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面面的资料库记录一些看到的好东西首页法律研习 (13) 财经入门 (8) 英语提高 (4) 分页: [1] [2] 券商生死问题摆上提案(经济观察报) -[财经入门] 时间：2004-08-03 10:11 今年以来，大中券商开始接二连三地暴露出深藏的问题。南方证券之后，广东证券爆出新闻，其营业部内部人士配合“金融大盗”国洪起下属的公司，几年间挪用广东证券名下托管的客户国债20亿元之巨，给广东证券造成极大的损失。除了已经披露的在国债回购中的问题，广东证券还存在挪用客户保证金的问题。随着闽发证券董事长被收审，闽发证券的问题也全面爆发。作为双鹤药业(600062)的庄家，为“托盘”，闽发投入了20亿元资金，其实际控制人则从闽发可能挪走数十亿元的资金。相比较之下，联合证券算是幸运的，有长袖善舞的华闻集团入主，但其暴露出的问题亦让人触目惊心。营业部挪用客户保证金的现象相当普遍，1997年至1998年4月，联合证券所属15个营业部共挪用客户保证金4．7亿元，其中10家营业部挪用的保证金被联证股东所占用。而重组之前，其内部股东之间的纷争更是激烈。北京那位梅先生指出，“现在对证券公司拖累最大的是资产管理业务，在股票市场，券商重仓股都已经跌得惨不忍睹，而债市的持续惨跌，使得放大操作的券商也惨败，现在他们根本没有资金补进来，必须通过抛售来弥补资金。” 令人困惑的是，即使现在，券商叫苦连天、市场觉得券商问题严重的时候，仍然没有谁能清楚地了解券业到底出了怎样的问题。券商们的主要精力仍然放在一味地捂盖子上，或是希望通过高风险的赌博来挽回以前的损失。 “目前中国券商所面临的危机是什么？是由于违规操作、缺乏监控机制，造成隐性财务、政策与法律负担；是资产管理投机，造成财务亏损与流动性风险；是长期的垄断经营造成的缺乏竞争能力。” 一位券商研究人士尖锐地指出。事实上，违规操作和混乱的经营绝对是造成证券公司当前问题一触即发的重要原因。虽然从去年的券商峰会到上海会议，证监会似乎让券商们感到了监管层的呵护之心，但监管层公开表明的“扶优限劣”原则让很多券商心凉了半截――证监会的决心在于规范券商。华安证券的那位人士指出，监管层不会再一味地袒护券商了。证监会出台的一系列政策，诸如保证金存托管试点、严查国债违规等，将会使得更多的券商处于风雨飘摇之中。被视为利好的保荐人制度造成的激烈竞争，也将使一些券商失去在投行业务上的竞争力，在集合理财业务和券商业务创新上监管层更偏向于优质券商。在整顿之后，监管层只会对重点券商进行扶持，这种态势现在已经看得很清楚了。目前的整顿暗藏风暴。将由原来的证券公司托管改变为银行或者其他部门的“第三方托管”，券商们可能或多或少会失去一块不需费力就可得的息差收入，而挪用保证金更是不可能了。日前，中国证券登记结算公司又向交易所债市的结算参与机构发出了《关于加强债券回购业务结算风险管理的通知》，明确了回购欠库处理与到期违约处罚程序，强调将对债券业务回购量大、持续进行滚动回购业务操作的参与机构进行重点监控。中国证券登记结算公司的摸底调查显示，券商在国债交易上的混乱已经达到惊人的地步，像新华证券1000万的资金竟然做到18个亿，市场普遍揣测券商违规国债回购的风险已经累计到1000多亿，其中包括挪用客户国债现券量，与回购放大到期欠库量。鞍山证券5．8亿国债回购违规；大连证券24亿元虚假国债；富友证券39亿国债回购违规；新华证券20多亿国债回购违规；爱建证券挪用20多亿元国债回购资金；佳木斯证券、珠海证券国债回购违规。几乎所有的问题券商都跟国债违规有关，那些还没有浮出水面的券商在国债上到底有多大问题实在让人无法想象。券商并购时代来临？一面是券业问题不断暴露，另一面，券商之间的并购重组也在增多，行业的整合刚刚开始。不久前，中信证券(600030)正式成为青岛万通证券的控股股东。国泰君安(101603)的券商研究员梁静分析，中信证券(600030)作为中国少数上市券商之一，前景光明，此次纳万通入袋，中信应该不只看到万通在山东的营业部布局，更深用意在于山东众多优质企业的潜在客户源。而据记者了解，中信证券(600030)最近对股东频换的华西证券也颇感兴趣，准备择机收纳。事实上，券商间的并购暗潮今年非常活跃。据了解，复星集团控制下的德邦证券收购兴业证券已成定局，甚至市场传言复星集团董事长郭广昌将出任兴业证券董事长。浙江一家券商也正在考虑通过购并的途径来完成公司的发展壮大战略。这家证券公司在董事会下设立了专门的工作小组，对目标公司的购并正在进行中，购并的对象据悉是一家地域性较强的经纪类公司。备受关注的天同证券和西南证券的重组已经大局初定，领导班子调整已经基本完成，有别于市场上已有过的大吃小，这两家公司的重组更让人注意。 “此前银河证券(101600)以证券类资产出资参股亚洲证券，广发证券(101609)控股原锦州证券和收购华福证券。其他不说，仅在这次保荐人上它们就有了很大的好处，虽然现在的广发北方和华福都是经纪类券商，但广发此次保荐人人数居第一，今后两家控股券商做投行业务也能得到保证。”北京那位资深证券人士指出。市场压力之下，券商之间的并购很快会更多，另有很多公司已经在寻求战略收购目标。 mianmianqin 发表于 10:11 | 阅读全文 | 评论(0) | 引用(Trackback0) | 编辑以股抵债等待破题核心问题依然是定价《证券市场周刊》 -[财经入门] 时间：2004-08-03 09:56 把权交出来大股东恶意占用上市公司资金的途径林林总总，最明显的科目就是“其他应收款”。 2003年年报中，大股东欠款的坏账准备金计提数额的攀升，更是露出令人担忧的大股东赖账“天机”。大股东占款从先前不还，到拿一些与上市公司主业不相干的资产低债，再到新兴的坏账计提，尊奉的惟一原则就是：不还债或不拿现金还债。一些所谓的“以资抵债”甚至隐含诸多隐患――如果大股东以次充好，往往会使上市公司背上更沉重的包袱，从而引发清欠后遗症。如ＳＴ中鲁Ｂ大股东为清偿所欠上市公司款项，曾以青岛市 3宗土地的使用权还债，但随后3宗土地的使用权却被法院查封。一股独大是造成目前大股东侵占上市公司资产并最终导致上市公司资产质量低下的重要原因。 “从法律角度讲 ,占用上市公司巨额资金的大股东,可以以其拥有的财产和权利两项财富作为偿付手段。” 上海交大法学院副教授李明良这样认为。“大股东以持股抵偿上市公司负债，相当于法院对于欠债者的‘强制执行’。”首都经贸大学教授刘纪鹏表示。所谓以股抵债，是指上市公司以对大股东的债权回购大股东所持的上市公司股份，回购后，上市公司再进行股份注销，从而可以缩小公司股本，提升上市公司质量。《证券市场周刊》对华北制药所进行的模拟计算显示 (见表)，在以股抵债后，上市公司每股收益、净资产收益率都相应提高。 1997年，华北制药大股东华北制药集团持股为6.39亿股，而当年大股东及其子公司占用资金7.6亿元，相当于把其所有入股本金全部“抽逃”。此后，华北制药的生产经营完全靠中小股东的股本金以及公司前3年盈利所积累的净资产增量来支撑。到2003年，华北制药的净资产是25.3亿元，大股东及其他关联方占用的资金高达17.5亿元，占69.2%。从另一方面说，大股东占用的是华北制药流动性最强的资产（现金及现金等价物），直接影响了公司的盈利能力。华北制药过去的资产收益率在8%至18%之间，1997年大股东开始占用华北制药的资金之后，其资产收益率便一路下降，2002年大股东占用资金（其他应收款）达到高峰值11.98亿元，而华北制药的资产收益相应跌入谷底值1.83%。根据公司一季度季报模拟，按净资产回购股份后，华北制药的总股本由116939万股缩减为82397万股，而每股收益由0.03元提高到0.04091元，上市公司质量明显提高。但必须明确的是，“以股抵债”只能作为上市公司清欠的一种后期手段，现金清偿才是其首选方式。否则以股抵债岂不成了大股东金蝉脱壳之计？“要防止大股东借机实现自己‘最后的晚餐’。”刘纪鹏说。市场对此心有余悸。事实上，以股抵债是一种不得已的办法。大股东赖账不还，造成了对上市公司实际上的长期利益侵占。与其放任自流，不如通过定向回购，用大股东的欠款充抵回购款，注销大股东相应的股权，那就是不折不扣的以股权抵债权，进而可以刨根式地解决欠款问题；同时，注销欠款大股东持股比重，抽出股权浮肿，既可优化股本结构，又能增厚股东权益。核心问题依然是定价一般认为，大股东欠款巨大且持股比例高的上市公司适合采用以股抵债方式，这样，即便通过缩股后，仍不会改变其大股东的地位。但对于净资产值为负值的 ST公司，以股抵债不太现实。 “大股东‘以股抵债’的行为只发生在大股东和上市公司之间，不涉及到第三方，因此只能通过协议的方式进行。这种定向回购是典型的关联交易，谁来决定回购价格是操作中的核心问题。” 刘纪鹏说。被称为金融创新的以股抵债并非新生。“只是当时有两个因素限制了这个创新。”有观点如是总结，“其一，当时国资委还未成立。其二，这类方案中最关键的一点是定价问题。如果价格过高，又有为大股东套现的嫌疑，如果过低，大股东也不会合作。 ” 不妨看看陆家嘴和云天化。陆家嘴于 1994年以每股2元的价格回购2亿股国家股，同时增发2亿股的B股。价格比当时的1.35元的净资产高出近50%，因此争议丛生。云天化则于1999年以每股净资产2.01元的价格回购注销2亿股国家股。尽管这样，仍有不少人士认为云天化的价格比较高。其实，率先在上市公司中提出“以股抵债”设想的是 ST康赛，只是其结果是计划夭折于定价争议。2001年4月，ST康赛对外发布拟减资的公告，就第一大股东所配537.10万股的资金未到位，董事会决定依法核减公司注册资本，从12175万元核减为11638万元，核减完后，康赛实业持股数从4550万股减至4012.89股。ST康赛提出“以股抵债”的做法看似很公平，1998年配股以12.8元／股作为计算基础，回购同样考虑以12.8元／股的价格买回来。然而，这一回购价格的确定，遭到不少中小投资者的质疑。在人们看来，12.8元／股的回购价格高得离谱，远远超过仅为0.8元的每股净资产。况且隔了3年时间后，康赛实业竟然还能够以当初的价格回购股份，这无疑是对利益遭损的小股东的戏弄。由这个“胎死腹中”的回购抵偿债务的案例，可看到回购价格是关系各方利益的核心。从中小股东的层面看，肯定希望回购价格的确定以每股净资产值为依据。但对于如此条件的低价回购，掌握上市公司说话权的大股东又有几个愿意呢？《证券市场周刊》得到可靠消息，定价问题仍是华北制药“以股抵债”方案中的最大变数，下限是按照每股净资产价格回购，上限是每股净资产标准基础之上上浮 10%。当前市场对全流通比较认同的定价也是在每股净资产的基础上有一定的浮动。应该有了默契无论如何，在个股以股抵债的价格问题上达成一致总要比争论该以什么定价标准实行全流通要实际得多。目前看来，以股抵债方式已经没有法律障碍。《公司法》规定，“公司不得收购本公司股票，但为减少公司资本而注销股份或与持有本公司股票的其他公司合并时除外，公司依照前款规定收购本公司股票后，必须在 10日内注销该部分股票，依照法律、行政法规办理变更登记。”另外，2002年9月28日，中国证监会公布了《上市公司收购管理办法》规定，“上市公司收购可以采用现金、依法可以转让的证券以及法律、行政法规规定的其他支付方式进行。” 2003年8月，中国证监会、国资委联合签署了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，曾提出上市公司被关联方占用的资金，可以探索金融创新的方式进行清偿。 mianmianqin 发表于 09:56 | 阅读全文 | 评论(0) | 引用(Trackback0) | 编辑什么是“以股抵债”？ -[财经入门] 时间：2004-08-03 09:49 为积极稳妥解决控股股东侵占上市公司资金行为等证券市场中的历史遗留问题,中国证监会与国资委近期研究了有关方面提出的采用"以股抵债"方式解决侵占问题的方案,并原则同意进行"以股抵债"试点工作。负责人说,大股东或实际控制人侵占上市公司资金的行为,已经成为影响资本市场规范发展的顽疾,引起了监管部门和市场各方的高度重视。控股股东侵占上市公司资金的行为,直接侵害了上市公司和投资者的利益。侵占行为严重影响了上市公司的正常经营,导致一些上市公司陷入经营困境。据统计,在连续两年亏损的上市公司中,70％存在控股股东侵占资金行为；在已退市的15家中,其经营失败的重要原因之一就是控股股东的侵占行为。他说, 所谓"以股抵债",是指上市公司以其控股股东"侵占"的资金作为对价,冲减控股股东持有的上市公司股份,被冲减的股份依法注销。"以股抵债"为缺乏现金清偿能力的控股股东解决侵占上市公司资金问题,提供了现实选择的途径。因此,在"以股抵债"试点工作中,试点企业应当在中介机构专业意见的基础上,合理形成以股抵债价格。 "以股抵债"的定价基础,不同于上市公司控制权转让或者一般股权转让,应当考虑纠正侵占过错的特殊性, 充分体现保护社会公众投资者及其利益相关者合法权益的原则, 按照国家有关规定,参考公司经审计的财务会计报告、独立财务顾问报告和以股抵债股份估值报告,合理确定价格,最终由股东大会审议批准。负责人表示,在实施以股抵债中,应强化充分的信息披露,切实保护股东、债权人等利益相关者合法权益。有关方面应及时、完整、准确披露相关信息,执行《公司法》有关对债权人告知义务,保证各利益相关者在公开、公平、公正的原则下自愿行使权利。同时,要保障非关联股东充分行使表决权。根据《公司法》的有关规定,股东大会在表决以股抵债方案时,关联股东应当回避表决,由出席会议的非关联股东或其代理人所持表决权的三分之二以上表决通过。为鼓励、支持中小股东行使表决权,上市公司独立董事将向社会公众股东公开征集投票权。 mianmianqin 发表于 09:49 | 阅读全文 | 评论(0) | 引用(Trackback0) | 编辑余一中诉《新闻出版报》社侵害名誉权纠纷案 -[法律研习] 时间：2004-08-03 09:25 原告余一中因与被告《新闻出版报》社发生侵害名誉权纠纷，向江苏省南京市鼓楼区人民法院提起诉讼。原告诉称：我以学者的良心和应有的严谨态度发表文章，对电视连续剧《钢铁是怎样炼成的》文学剧本中出现的编校错误提出批评后，被告发表署名文章，说我是“项庄舞剑”、“借题发挥”，“批评的用心值得怀疑……”等等，并在编者按中，还把我对剧本编校方面提出的批评，说成是“大是大非的问题”。我的文章批评公开发行的文学剧本的编校质量，不仅是行使学术批评的正当权利，也是行使读者应有的权利。被告发表署名文章对我进行指责，完全是主观武断的产物，是不负责任的诽谤之词。被告在刊登该署名文章时，不仅不尽审查的义务，反而以编者按进一步上纲上线，为把纯学术讨论的问题引到政治上推波助澜。被告刊登的文章和编者按发表后，我的领导、同事、朋友和学生都非常关切，询问“是不是政治上出了什么问题?”被告的行为损害了我在学术界的声誉和形象，给我精神上带来很多痛苦。故请求判令被告赔礼道歉，消除影响，赔偿精神损失费1万元，并负担本案全部诉讼费用。原告除向法庭提交了该署名文章和编者按的复印件以外，还提交了四份证人证言，以证明署名文章和编者按带有政治色彩，改变了正常的学术讨论性质和气氛，使原告精神激愤、焦虑，未能按期完成科研项目，同时也给原告的家庭生活带来影响。被告辩称：报社不否定学术意见的发表，但学术研究的发表应保持慎重的态度，且应有一定的范围。原告的批评，实际是全盘否定《钢铁是怎样炼成的》一书。报社刊登署名文章并加注编者按，目的是想引起读者讨论《钢铁是怎样炼成的》是否为一本好书，是行使舆论监督的正当权利，没有侵害原告的名誉，请求驳回原告的诉讼请求。被告认为原告提交的四份证人证言，只是证人自己的观点，且与本案无关。南京市鼓楼区人民法院经审理查明：原告余一中是南京大学外国文学研究所教授，近年来陆续发表了《＜钢铁是怎样炼成的＞是一本好书吗?》、《炼出的“一炉废钢”》、《“大炼＜钢铁＞”炼出的废品》等文章。其中《＜钢铁是怎样炼成的＞是一本好书吗?》一文，从时代与作品的真实性、作品主人公的艺术形象、作者与作品的编辑加工、作品被大众接受的过程，以及中文全译本的问题等方面，对前苏联出版的小说《钢铁是怎样炼成的》一书进行了分析、评论，结论是：该书不是一本好书，应当把它送进历史的博物馆，而不是把它介绍给年轻一代。《炼出的“一炉废钢”》和《“大炼＜钢铁＞”炼出的废品》等两篇文章，则主要针对一本名为《钢铁是怎样炼成的(电视连续剧文学剧本)》(以下简称文学剧本)中出现的字词、修辞、语法、体例、标点、地名、人名、称谓等编校错误提出批评。针对原告余一中的上述文章，被告《新闻出版报》社在2000年6月26日的《新闻出版报》上，刊登了署名钟宜渔《由批评编校差错所引发的论争》(以下简称“钟文”)的文章，并配发编者按。“钟文”认为，“余先生指摘文学剧本的编校质量是项庄舞剑”，只要综合考查余一中在三篇文章中的一系列评论就可以看出，“其批判编校质量只是一层薄薄的面纱，借题发挥的后面却做着一块更厚重的文章”。“钟文”在摘引了余一中三篇文章里对《钢铁是怎样炼成的》一书，以及对同名电视连续剧发表的一些评论原话后，认为：“余一中先生对《钢铁是怎样炼成的》一书及同名电视连续剧的评判态度已不是严肃的学术研究，而是在借题发挥肆意攻击”，“如果带着政治和自己的狭隘眼光、偏见来评判一部被公认了的优秀文学作品，这种批评的用心就值得怀疑”。《新闻出版报》配发的编者按中写到：“围绕出版《钢铁是怎样炼成的》书籍和改编电视连续剧一事，居然有一场尖锐的思想论争”，“这个论争不是纯学术的，也不是鸡毛蒜皮的小是小非，而是关系到是否坚持中国先进文化前进方向的原则之争”，是一个“大是大非”的问题。上述事实，双方当事人陈述一致。南京市鼓楼区人民法院认为：《中华人民共和国民法通则》第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵害。” 被告《新闻出版报》社作为新闻出版单位，应对其所刊登的文章负有审查的责任。原告余一中因对《新闻出版报》刊登的署名文章和编者按不满，对新闻出版报社提起侵权诉讼，符合民事诉讼的受案范围。名誉，是指社会对公民个人的品德、情操、才干、声望、信誉和形象等各方面形成的综合评价。名誉权，则是法律规定公民享有的保有和维护自身名誉的权利。《民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。” 据此可知，侮辱、诽谤他人名誉或人格的，应视为侵权行为，承担民事责任。本案争议焦点为，被告《新闻出版报》社刊登“钟文”并配发编者按的行为，是否构成了侮辱、诽谤，侵害了余一中的名誉权，损害了余一中的人格尊严。诽谤是指为了毁坏他人名誉，无中生有捏造事实并加以散布的行为。经查，“钟文”和“编者按”中，凡涉及原告余一中之处，均引用余一中评论文章中的原话，不存在捏造事实的情况。因此，《新闻出版报》社的行为不构成诽谤。侮辱是指公然损害或抵毁他人人格或者名誉的行为。 “钟文”和“编者按”中，除对《钢铁是怎样炼成的》一书和同名电视连续剧表达了与原告余一中相反的观点外，并无损害余一中人格或者名誉的言辞。因此，《新闻出版报》社的行为也不构成侮辱。综观本案，引起双方当事人发生争议的，不是文学剧本的编校质量问题，而是应该如何评价《钢铁是怎样炼成的》一书的社会价值。对一部作品的社会价值进行评价，每个人均可以根据法律赋予的言论自由权，充分发表自己的意见。原告余一中作为外国文学专业的学者，公开发表对外国文学作品的评论或批评，是其行使学术批评的正当权利，应当得到尊重。但是，余一中公开发表的观点是否正确，也应该允许他人争论甚至辩驳。社会科学是在争论、辨论中发展的。就学术讨论而言，对不同的意见，应该有一定的容忍度，不能因为对方言辞激烈，就认为是侵权。只要双方的争论不违反法律的禁止性规定，都不应承担法律责任。被告《新闻出版报》社不同意原告余一中对《钢铁是怎样炼成的》一书的评价，针对余一中的观点，发表了持相反观点的文章并配发“编者按”。这是《新闻出版报》社行使舆论监督的权利，履行新闻机构的职责，同样应当得到尊重。“钟文”和“编者按”的措辞虽然较为严厉，但就其发表文章的动机来说，是欢迎读者参与讨论，并无损害对方权利的目的。余一中认为《新闻出版报》社将正常的学术讨论上升成政治问题，改变了学术讨论的性质与气氛，担心由此受到影响，要求《新闻出版报》社因此承担法律责任，没有法律上和事实上的依据。综上所述，原告余一中认为被告《新闻出版报》社侵害其名誉权，要求《新闻出版报》社承担侵权责任，理由不能成立，其诉讼请求不予支持。据此，南京市鼓楼区人民法院于2002年8月20日判决：驳回原告余一中的诉讼请求。案件受理费100元，由原告余一中负担。第一审宣判后，余一中不服，向南京市中级人民法院提起上诉，请求改判。主要理由是： 1、一审关于“没有捏造事实并散布不构成诽谤”的认定是不当和错误的。首先，“编者按”和“钟文”，不是对上诉人的有关文章进行有理有据的分析讨论后才作出评论，而是直接上纲上线，强行延伸。其次，从上诉人的有关文章内容里，得不出被上诉人的评论；被上诉人的评论与上诉人的文章内容完全脱节，是非实事求是、毫无根据的。再次，一个诚实善良、思维正常的人在同样情况下，不会作出与被上诉人一致的评论，被上诉人的评论是严重不当的。 2、“钟文”和“编者按”是煽动读者对上诉人进行政治大批判。受“钟文”和“编者按”的影响，一些青年学者在是否报考上诉人的博士生问题上产生了疑惑甚至放弃了报考，给上诉人造成了精神痛苦和名誉损害，消耗了上诉人的大量时间和精力，影响了上诉人的教学和科研活动。因此，被上诉人对上诉人的侵害是极其严重的。南京市中级人民法院经审理，确认了一审查明的事实。南京市中级人民法院认为，人民法院作出裁判的原则是“以事实为根据，以法律为准绳”。判令当事人承担侵害名誉权的责任，应当根据确有名誉被侵害的事实、行为人实施了侮辱、诽谤的违法行为、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错等来认定。报纸作为新闻媒介，就他人的文章或观点展开讨论，是办报的一种形式。被上诉人《新闻出版报》社发表的“钟文”及“编者按”中，既没有捏造事实对上诉人余一中进行诽谤，也没有侮辱余一中的人格，故不构成对余一中名誉的侵害。余一中的上诉理由，主要是认为“钟文”和“编者按”表达观点的方式不当。而在有关争论中，争论双方在表达自己的观点时，只要不构成侮辱、诽谤，就不能认定侵犯他人的名誉权，要求其承担民事责任。一审认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持；余一中的上诉理由无法律依据，不予支持。据此，南京市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，于2002年11月7日判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费100元，由上诉人余一中负担。 mianmianqin 发表于 09:25 | 阅读全文 | 评论(0) | 引用(Trackback0) | 编辑中国建设银行石林县支行诉杨富斌不当得利纠纷案 -[法律研习] 时间：2004-08-03 09:19 原告中国建设银行石林县支行(以下简称石林建行)因与被告杨富斌发生不当得利纠纷，向云南省石林彝族自治县人民法院提起诉讼。原告诉称：2002年2月16日上午，被告及妻子到我行的花园街储蓄所，持存折和储蓄卡要求取款2．1万元。储蓄所工作人员在其储蓄卡上登记取款1000元，在其存折上登记取款2万元，但实际付款时，误将3．1万元作为2．1万元付给被告，致使被告多领1万元现金。当时工作人员支付给被告的现金为4把，其中：50元面额的纸币两把，每把100张；100元面额的纸币两把，每把100张。事后，工作人员经查账并查看当时的录像，发现被告多领1万元现金，遂与其协商并向公安机关报案，但被告始终拒不退还。请求判令被告退还多领的1万元现金，并承担本案诉讼费用。原告提交的主要证据是： 1．花园街储蓄所2002年2月16日的有关账目。 2．花园街储蓄所向公安机关的报案记录。 3．公安机关刑事案件登记表、初查报告、询问杨富斌的笔录和情况说明。 4．杨富斌的取款凭证及取款过程的录像带。被告辩称：我并未从储蓄所多领1万元。我取款时，储蓄所工作人员再三要求我当面清点，我当场点清领取的是2．1万元后才离开。我领取的现金是，100元面额的纸币10张；50元面额的纸币两把，每把100张；100元面额的纸币两把，每把50张，总共取款2．1万元。原告查账时发现短款就认为是我不当得利，没有任何依据。庭审质证中，被告杨富斌对原告石林建行提供的录像带及取款凭证的真实性无异议，但认为录像带不能反映其多领取了1万元现金，并认为公安机关采用欺骗手段将其传唤讯问，有关笔录不能说明原告的主张。石林彝族自治县人民法院认为，公安机关的受理刑事案件登记表、情况说明、询问笔录、初查报告。不能证明本案双方当事人争议的事实是否存在，故不予确认。对原告石林建行提交的花园街储蓄所2002年2月16日的账目记录、杨富斌的取款凭证以及取款经过的录像带，其真实性予以确认，石林彝族自治县人民法院确认本案的法律事实如下： 2002年2月16日上午10点多钟，被告杨富斌持账号为3860250100100063725的存折和账号为860040100100251275的龙卡到原告石林建行所属的花园街储蓄所，要求取款2．1万元。工作人员办理了取款手续后，将面额为100元的10张零散纸币，及面额分别为50元、100元的四把封好的纸币兑付给杨富斌。其中，面额为50元的纸币两把，每把100张，计1万元；面额为100元的纸币两把，石林建行认为每把有100张，计2万元；杨富斌认为每把有50张，计1万元。之后，储蓄所在当日对账时，发现短款1万元，经查看当日监控录像，认为是杨富斌多领了1万元现金。同年3月8日，石林建行向公安机关报了案，处理未果后提起诉讼。双方当事人的争议焦点是：被告杨富斌在取款时，是否多领了1万元现金。石林彝族自治县人民法院认为：原告石林建行和被告杨富斌对2002年2月16日杨富斌取走了4把封好的纸币和10张零散的100元纸币无异议，只是对面额为100元的两把纸币其中的张数有争议。从储蓄所的监控录像带中可以看出，储蓄所工作人员交给杨富斌的4把纸币，均已封好。按照银行系统的规定，整点纸币现金时，无论纸币面额大小，均应以100张为单位扎成把，这已形成惯例。据此应认为，本案双方当事人争议的两把100元面额纸币，每把应按100张计算，每把为1万元，两把共计2万元。加上无争议的1000元现金和50元面额的两把纸币，杨富斌当日取走现金总计3．1万元。由于储蓄所工作人员的疏忽大意，误将3．1万元当作2．1万元交付给杨富斌，杨富斌当日实际多领1万元。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，杨富斌多领的1万元现金没有合法根据，也给石林建行造成了损失，应属不当得利，杨富斌有责任返还。对杨富斌关于100元面额的纸币每把仅为50张的抗辩主张，不予支持。据此，石林彝族自治县人民法院于2002年8月16日判决：被告杨富斌于本判决生效时，返还给原告中国建设银行云南省石林县支行人民币1万元。一审宣判后，杨富斌向云南省昆明市中级人民法院提出上诉称：我取得的存款实际只有2．1万元人民币，没有不当得利。原判仅根据有疑点的视听资料和银行惯例就作出判决，缺乏说服力。请求撤销原判，改判驳回被上诉人石林建行的诉讼请求。石林建行同意一审判决，请求维持原判。二审期间，被上诉人石林建行为证实储蓄所工作人员在营业活动中经手的纸币，每把均为100张，向法庭提交了由该行会计国库发行科出具的证明以及《全国银行出纳基本制度》这一规范性文件。上诉人杨富斌对《全国银行出纳基本制度》的真实性表示认可，但强调每把纸币应为100张的规定，仅适用于银行内部整点收入现金的情况，对外支出的现金则应以当面点清的为准。每把纸币的封签只能在银行内部发挥作用，对外是无效的。由于双方当事人对原判认定的取款经过无异议，昆明市中级人民法院予以确认。本案二审中争议的焦点仍是：杨富斌当时取走的是3．1万元还是2．1万元：昆明市中级人民法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。” 在民事诉讼过程中，法庭只能对各当事人提交证据所反映的情况进行综合评判，从而确认案件的法律事实，并以所确认的法律事实为前提，适用相关的法律规定作出裁判。这里必须强调的是，案件的法律事实，只能是法庭依照法律程序和规定所认定的客观事实。法庭认定案件事实时，只能以双方当事人提交的证据和发表的质证意见为基础。如果当事人具有举证责任却无法充分、有效地举证证明其主张，那么该当事人主张的事实，就不能被认定为案件的法律事实。在本案中，双方争议的焦点是取款的数额问题。直接决定取款数额的，是纸币的种类及数量。双方当事人均认可当日取款时有10张零散的100元面额纸币，4把打着封条的纸币，只是对其中两把100元面额的纸币，每把应有多少张存在争议。这个争议决定着上诉人杨富斌是否多领取1万元现金。被上诉人石林建行既然起诉主张杨富斌多领取了1万元现金，就要对杨富斌领取的两把100元面额纸币每把肯定是100张负举证责任。石林建行根据《全国银行出纳基本制度》中对成把纸币张数的规定，主张杨富斌领取的100元面额纸币每把也是100张。该出纳制度的第八条规定：“付出现金要当面点交清楚，银行封签(包括原封新票币)对外无效”，第十条也规定：“凡收入的现金，必须进行复点整理，未经复点不得对外支付和解缴人民银行发行库。”这些说明，每把纸币为100张的规定，仅是银行内部对收入现金进行清点及封存的标准，是银行系统的内部规定，只对银行系统内部的出纳工作具有规范作用。虽然双方当事人对领取纸币的把数无异议，但银行向储户支付现金，不能以“把”数为计量单位。对支付给储户的现金，必须当面清点，并以当面清点的金额为准。石林建行的举证，虽然能够证实储蓄所的工作人员给杨富斌支付了4把封好的现金，却不能确切地证实所支付现金每把都是100张，故无法证实当时杨富斌领取的现金是3．1万元。另外，从当日杨富斌取款所填写的取款凭条及储蓄所内部记录的流水账中，均只能证实杨富斌的取款金额是2．1万元。所以，石林建行认为杨富斌取走了3．1万元，主张其获得1万元的不当得利，该主张没有充分的证据，故依法不予支持。原审法院认定事实不清，适用法律不当，应依法改判。据此，昆明市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，于2002年11月8日判决：一、撤销石林彝族自治县人民法院判决；二、驳回被上诉人中国建设银行石林县支行的诉讼请求。一、二审案件受理费共计1110元，由被上诉人中国建设银行石林县支行负担。本判决为终审判决。 mianmianqin 发表于 09:19 | 阅读全文 | 评论(0) | 引用(Trackback0) | 编辑方金凯诉同安医院医疗损害赔偿纠纷案 -[法律研习] 时间：2004-08-03 09:12 原告方金凯因与被告福建省厦门市同安区医院(以下简称同安医院)发生医疗损害赔偿纠纷，向福建省厦门市同安区人民法院提起诉讼。原告诉称：我因左小腿被搅拌机绞伤，到被告的外科一区住院治疗。由于被告的医生在手术中不按常规操作，未能将伤口内的泥沙清洗干净和消毒，引起伤口感染，造成骨髓炎和骨头坏死。后被告又在给我施行骨头移植手术时，造成左腿比右腿短4cm，使我终生残疾。被告在给我治疗的过程中存在过错，依法应承担赔偿责任。请求判令被告给我赔偿误工费48374元、医疗费19915．38元、残疾生活补助费33834元、精神抚慰金5639元，共计107762．38元。原告方金凯提交中国人民解放军海军同安闽海医院(以下简称闽海医院)的病例、手术记录和厦门市中级人民法院司法技术鉴定处出具的(2002)厦中法法医字第148号法医临床学鉴定书，用以证明同安医院施行手术后其伤口内仍留有煤泥沙，现其左下肢短缩3．3cm，伤残等级为9级附加10级。被告辩称：原告到我院求医时，左小腿下端开放性粉碎性骨折，创口附着大量煤渣、泥沙等污染物。根据其伤情，如果要彻底避免手术后发生感染，最好的办法是截肢，但那样做肯定会使原告终生残疾。为了减少原告的损失，我院决定采用清洗创口以及钢板内固定、石膏外固定的手术，以求保住这条腿。但这样做，就要冒伤口感染和并发骨髓炎的风险。这个后果，我院是十分清楚的，因此术前将手术风险告知给原告及其亲属，经原告的亲属签字同意才开始手术。手术中，虽经医护人员用500ml双氧水3瓶、500ml外用生理盐水15瓶冲洗伤口，但原告的伤情决定了医院无法通过一次手术就把创口清理干净。第一次手术后，原告不再配合治疗，手术风险期还未过就要求出院。两个月后，原告因左小腿重度开放性复合伤并感染、左胫腓骨骨折并骨髓炎，第二次住进我院。我院为其施行扩开创口将骨折复位并固定以及植骨等手术，术后采用抗炎等综合治疗和引流，使伤口愈合出院。又一个多月后，原告第三次住院。这次查体，见原告左小腿的外固定架松动了，左小腿向内成角畸形，说明原告出院后有过过度的运动以至再次骨折。这一次，我院给原告采用了抗炎、输液治疗，把外固定改成石膏管型固定后伤口好转。由于原告并发骨髓炎、骨头坏死，使骨折处的骨头重叠了3cm左右，手术植入的新骨只能加固，无法撑开重叠部分，终使其左腿不可避免地短于右腿。我院对原告的一系列诊疗均符合常规，没有违反规则的操作。原告的残疾是被搅拌机绞伤造成的，并非诊疗行为导致。经区、市两级医疗事故鉴定委员会鉴定，原告的残疾不属于医疗事故。其诉讼请求缺乏依据，应当驳回。被告同安医院提交了原告方金凯三次住院的病例和第三次住院时的X光片，用以证明第一次手术前已向方金凯及其亲属交代过手术风险；方金凯到其他医院做过手术后，其伤口内仍有去除不掉的污染物；同安医院给方金凯的伤口清创、治疗，都符合操作规程；方金凯在第二次手术后的恢复期内进行了激烈活动，导致再次骨折。厦门市同安区人民法院经审理查明： 1998年7月24日12时15分，原告方金凯因左小腿被搅拌机绞伤，入住被告同安医院的外科一区治疗。经诊断，方金凯的左胫腓骨开放性骨折，左小腿软组织严重挫裂伤。同日下午1时许，经方金凯的亲属签字同意，同安医院为方金凯施行“清创术十左胫骨钢板内固定术”及“左小腿石膏后托外固定术”。8月1日，方金凯要求出院，经劝阻无效，在方金凯的亲属立下“自动出院，后果自负”的字据后，同安医院给其办理了离院手续。 1998年8月1日上午10时25分，原告方金凯入住闽海医院的外科治疗。8月13日，闽海医院为方金凯行植皮术，10月5日行扩创、病灶清除、去除钢板、石膏托外固定术，术中发现方金凯的伤口内留有煤砂泥。 1998年10月13日，原告方金凯从闽海医院出院后，再次入住被告同安医院的外科治疗。经诊断，方金凯的左小腿重度开放性复合伤并感染、左胫腓骨骨折并骨髓炎。10月21日，同安医院为方金凯施行“扩创、骨折复位加外固定术、植骨术”中，见一约5×3×0．3cm的死骨。术后，同安医院为方金凯施行抗炎、引流等综合治疗，使伤口愈合，方金凯于12月24日出院。 1999年2月11日，原告方金凯因左小腿疼痛，再次入住被告同安医院治疗。查体见方金凯的左小腿向内成角畸形，有“假关节”活动，外固定架松动，左小腿内侧凸出部有0．2×0．2cm渗液，触痛，纵轴叩击痛阳性，左小腿比右小腿短缩约2．5cm。经抗炎、输液治疗，去除外固定，改石膏管型固定，伤口换药后症状体征好转。方金凯于2001年11月6日自行离院。 1999年4月28日，经原告方金凯申请，厦门市同安区医疗事故鉴定委员会作出“不属于医疗事故”的鉴定结论。方金凯不服，又向厦门市医疗事故技术鉴定委员会申请再次鉴定。2002年5月14日，厦门市医疗事故技术鉴定委员会鉴定后认为：该患者急诊入院时，左小腿外伤严重，伤口严重污染，软组织绞裂，骨折端外露，髓腔有大量泥沙等污物，属Ⅲ型A类开放性骨折，易发生术后感染，治疗其骨折应以外固定架方式为适当。结论是：不属于医疗事故。经被告同安医院申请，法院委托厦门市中级人民法院司法技术鉴定处对原告方金凯的医疗过程进行鉴定。该处出具的(2002)厦中法法医字第154号法医学文证审查意见书认为：方金凯左小腿外伤创面较大，局部肌肉组织毁损污染严重，胫腓骨开放性粉碎性骨折，断端髓腔泥沙填塞，是造成并发伤口感染及骨髓炎的内在因素，虽经医院清创内固定手术等治疗，但并发症仍不可避免地发生。第二次行清创植骨术后骨髓炎消失，但由于骨折断端融合使左下肢短缩，踝关节部分功能障碍。方金凯的伤残后果系损伤及损伤后的并发症所致，与医疗行为之间无直接因果关系。方金凯伤后出现的并发症，与其伤口污染严重有直接关系，即使当时对伤口清创更彻底些，也难以保证不并发感染和骨髓炎。同安医院对方金凯伤后采取的治疗措施、治疗原则、治疗方式，符合医疗规范。庭审中，经被告同安医院申请，法院准许骨科专家杨立民作为专家证人出庭作证。杨立民专家的意见是：原告方金凯的伤情是Ⅲ型A类开放性骨折，属于较重的骨折类型，客观上不可能彻底清创，发生骨髓炎并发症难以避免；导致方金凯伤残的原因，是骨髓炎引发骨头坏死，且方金凯在第二次手术后又过度运动造成再次骨折，骨折处的骨头重叠了3cm左右，手术植入的新骨只能加固，无法撑开重叠部分，所以不能恢复原有长度。原告方金凯、被告同安医院对上述证据材料的真实性、合法性没有异议，但方金凯对证据的关联性有异议，认为其创口并非客观上无法清洗干净，而是同安医院在清创时未尽到职责才引发骨髓感染，但方金凯未能举出相应证据支持这个主张。经厦门市中级人民法院司法技术鉴定处鉴定，原告方金凯左下肢短缩3．3cm，伤残等级为9级附加10级。厦门市同安区人民法院认为，本案的争议焦点有两个。 1．伤口感染并发骨髓炎，究竟是伤口内的污染物客观上无法彻底清除造成的，还是同安医院因主观上的过失而没有彻底清创造成的?2．植骨术与腿短缩之间有无直接因果关系? 关于第一点。第一次手术后，原告方金凯的伤口内仍留有部分污染物，并且由于这些污染物的存在，使伤口感染并发骨髓炎、骨头坏死，这是不争的事实。方金凯认为，自己因开放性骨折而住院，伤口是开放的，治疗重点就应该放在及时、彻底清洗伤口，避免感染。被告同安医院经清创手术后仍把部分污染物留在伤口内，以至伤口感染并发骨髓炎、骨头坏死，说明清创不认真，不彻底，自然应当承担医疗事故责任。同安医院认为，方金凯的伤情决定了不可能通过一次手术就将污染物彻底清除干净；方金凯到其他医院进行第二次清创后，伤口内仍有去除不掉的煤渣等污染物，就足以证明这个观点；本院明知一次手术不可能将污染物彻底清除干净，因此在手术前将术后可能发生的风险，其中包括术后感染、骨髓炎等，告知给方金凯及其亲属，并在征得他们同意的情况下才进行手术；医院的手术过程完全符合规范，结果也在预想之中，因此不存在医疗事故一说。综合双方当事人提交的证据以及各自观点，结合骨科专家根据多年临床经验并结合本案事实发表的分析意见，以及法医，的文证审查意见，应当认定：原告方金凯左小腿是Ⅲ型A类开放性骨折，属于较重的骨折类型，而且外伤面积较大，局部肌肉组织毁损污染严重，胫腓骨骨折断端的髓腔有泥沙填塞，客观上不可能彻底清创，这是造成术后感染并发骨髓炎的直接原因。被告同安医院对方金凯伤后采取的治疗措施、治疗原则、治疗方式，是符合医疗规范的，不存在医疗过错。关于第二点。原告方金凯认为，被告同安医院为其治疗骨折中实施植骨术，然而该手术却使其左下肢短缩3．3cm，超过了医学允许的短缩上限，造成其残疾。因此，同安医院应当对该手术给患者造成的残疾结果负责。同安医院认为，由于方金凯在治疗期间并发伤口感染、骨髓炎、骨头坏死，骨折断端发生融合，加之其第二次出院后患肢活动过早过激致再次骨折成角畸形，因此左下肢才短缩。左下肢短缩与植骨术不存在因果关系，医院不应当对方金凯的左下肢短缩承担责任。根据专家意见和法医学文证审查意见，应当认定：原告方金凯左下肢短缩的原因，是其术后感染、骨髓炎和断端融合，以及其在患肢尚未完全康复的情况下活动过早过激致使再次骨折成角畸形等因素，使骨折处的骨头重叠造成的，与被告同安医院的植骨术无关。手术植入的新骨，只能加固骨折处的愈合，无法撑开骨折处的重叠。综上所述，原告方金凯因左小腿被搅拌机绞伤而到被告同安医院求医，双方建立了医疗服务关系。入院时，方金凯的左小腿不仅是Ⅲ型A类较重的开放性骨折，而且外伤面积较大，局部肌肉组织毁损污染严重，胫腓骨骨折断端的髓腔内有泥沙填塞。根据医学原理，面对这样的伤情，同安医院可以选择的医疗方案有三种：一是截肢，这样做能彻底清除污染物，避免术后感染带来的风险，但无疑会造成患者终生残疾。二是大面积切除被污染以及可能被污染的软组织，这样做可以清除污染物，最大限度地避免术后感染带来的医疗风险，但会损伤患者的神经及血管，不利患者日后康复。三是在尽量不破坏骨骼和软组织的情况下清创，这样做就要冒伤口感染并发骨髓炎的风险，但是一旦成功，则有利于患者康复；即使失败，也还可以考虑以截肢或者大面积切除软组织的方式补救。从为患者负责的角度出发，同安医院在征求患者及其亲属的同意后，选择了对医务人员来说风险最大的第三种方案，并小心、谨慎地予以实施，其治疗措施、步骤、方法均符合医疗规范的要求。第一次手术后的感染，与伤情复杂有直接关系。方金凯又在术后极易感染期间立下“自动出院，后果自负”的字据出院，增加了感染的机会，以至因并发骨髓炎、骨头坏死第二次入院。骨髓炎、骨头坏死、骨折断端的融合，以及第二次手术后过早过激活动造成的再度骨折，是方金凯左小腿短缩的直接原因，与同安医院的植骨术无关。法律只追究医务人员因医疗过错行为应承担的责任。医疗是有一定风险的事业。对医生为患者利益考虑实施的风险医疗行为，法律持宽容的态度。有风险的医疗行为如果是在征得患者及其亲属同意后实施的，风险责任应由患者及其亲属承担。以这样的原则解决医患纠纷，有利于医务人员救死扶伤，有利于医务人员提高医疗技术，最终有利于患者的健康，有利于社会的进步。同安医院在诊治方金凯腿伤的过程中没有医疗过错，不应承担赔偿责任。方金凯起诉请求同安医院给其赔偿误工费、医疗费、残疾生活补助费以及精神抚慰金，该请求缺乏事实根据，不予支持。据此，厦门市同安区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2002年10月15日判决：驳回原告方金凯的诉讼请求。案件受理费3727元，由原告方金凯负担。宣判后，方金凯不服，向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。上诉理由除坚持清创不彻底与伤腿感染和并发骨髓炎之间有直接因果关系，植骨术后造成上诉人左下肢短缩超过了医学允许的上限，因此被上诉人存在医疗过错，应当承担医疗事故责任的意见外，还提出：被上诉人在一审一直无法提供充分的证据证明自己的医疗行为与上诉人的损害结果之间不存在因果关系，根据举证责任倒置的原则，应当由被上诉人承担败诉责任，一审却认定被上诉人不存在医疗过错，是适用法律错误。请求二审撤销原判，改判满足上诉人的诉讼请求。被上诉人同安医院答辩称：一审判决有充分的事实根据，适用法律正确，应当维持。上诉人的上诉无理，应当驳回。二审期间，上诉人方金凯又递交《司法鉴定申请书》，提出：在术后的X光片中未发现新植入的活骨。请求切开上诉人的左腿骨折处进行鉴定，查验被上诉人是否给上诉人施行过植骨术。厦门市中级人民法院经审理，除确认了一审查明认定的事实外，还查明：在一审卷宗保存的同安医院1998年10月21日手术记录中记载：“……其髓腔内仍有黑色尘埃样物附着，将此骨片取出，以刮匙刀片刮也无法将附着物刮洗干净，置75％酒精浸泡后仍无法清除污物，考虑此骨片已严重污染且已有坏死现象，决定将其取出(骨片以10％福尔马林液浸泡备今后查用)，将两骨折端髓腔刮通，未见有肉芽存留，直视下试行复位，估计骨缺损约5×3×0．8cm。在左髂部重新消毒铺巾后，沿髂骨翼行局麻后切开，取出约6×4×1．5cm的髂骨块，取骨区以骨蜡涂上后，查无活动性渗血缝闭切口。取出的髂骨块修剪成与骨缺损区相仿嵌入后，查骨折基本完全复位后，维持此位，以单臂外固定架将骨折远、近端固定后，试行左下肢被动活动，见骨折固定牢固，对位对线佳，过氧化氢消毒液及生理盐水反复冲洗，置入青霉素钠160万单位于骨折处，将剩余的髂骨块嵌入骨折端间，查无活动性渗血，缝闭切口……。” 厦门市中级人民法院认为：第一次手术中清创不彻底与伤口感染并发骨髓炎之间存在因果关系，这是显而易见的事实。判断同安医院应否对此承担责任，不仅要看二者之间的因果关系，更要看导致同安医院不能履行彻底清创职责的原因是什么。正如多名医学专家分析的，方金凯的伤情决定了如果要保住这条腿，客观上难以一次彻底清创。“两害相权取其轻、两利相权取其重”，是人们面临两难问题时理智的选择。保住这条腿，既是医院更是患者的共同期望，因此当同安医院预告手术后可能出现的并发症时，方金凯及其亲属仍签字同意手术。当预料的风险出现后，方金凯闭口不谈自己事先愿意承担这个风险，只想以彻底清创是医院的职责为由追究医院的责任，这样的诉讼理由是不正当的。从以上引述的手术记录可以看到，被上诉人同安医院对上诉人方金凯行植骨术时，除手术医师外，还有正副助手各一名、护士一名、麻醉人员一名，记录的手术全过程流畅、真实，符合操作规范，并无不当。方金凯没有任何其他根据，仅以其在术后X光片中未发现植入新骨为由怀疑同安医院的植骨术，申请切开活体进行探查，这样的鉴定没有必要，该申请不予采纳。正如专家所言，骨髓炎并发骨头坏死以及手术后过度运动造成的再次骨折，是使方金凯左下肢因骨头重叠而短缩的原因。植骨术植入的新骨，只能加固骨折处的愈合，无法撑开骨折处的重叠。植骨术与腿短缩之间不存在因果关系，同安医院不能因此承担医疗事故责任。综上，当上诉人方金凯提起本案医疗损害赔偿的诉讼后，被上诉人同安医院已经以充分的证据证明了事实真相，完成了举证责任。一审认定的事实清楚，适用法律正确，判处适当，应当维持。方金凯的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，于2002年12月10日判决：驳回上诉人方金凯的上诉，维持原判。二审案件受理费3272元，由上诉人方金凯负担。 mianmianqin 发表于 09:12 | 阅读全文 | 评论(0) | 引用(Trackback0) | 编辑张林英等4人诉广元公司、革命博物馆、工美集团侵犯著作权纠纷案 -[法律研习] 时间：2004-08-02 14:27 原告张林英、董沙贝、董沙雷、董一沙因与被告上海广元艺术工艺品有限公司(以下简称广元公司)、北京工美集团有限责任公司(以下简称工美集团)、中国革命博物馆 (以下简称革命博物馆)发生侵犯著作权纠纷，向北京市第二中级人民法院提起诉讼。原告张林英、董沙贝、董沙雷、董一沙诉称：董希文是油画《开国大典》的著作权人。我们是董希文的合法继承人，依照继承法享有油画《开国大典》的著作权。被告广元公司和革命博物馆未经许可，于1999年12月复制、发行了油画《开国大典》的金箔画15000份，侵害了我们对于油画《开国大典》享有的使用权及获得报酬权，并对董希文及我们的声誉造成恶劣影响。被告丁美集团以营利为目的销售了该侵权产品，也构成了侵权。原告的诉讼请求是：要求广元公司和革命博物馆停止侵权行为、公开赔礼道歉、消除影响、赔偿原告经济损失275000元；要求工美集团停止销售侵权制品。原告提交的主要证据有： 1．1953年9月27日《人民日报》，证明董希文是油画《开国大典》的著作权人。 2．北京市公安局建国门派出所出具的户口证明信和长安公证处出具的公证书，以证明四原告均为董希文的继承人。 3．《开国大典》金箔画一幅及收藏证书，以证明广元公司与革命博物馆制作、发行了侵权制品。 4．工美集团1999年12月14日开具的销售商品专用发票，以证明工美集团销售了侵权制品。 5．原告张林英与案外人签订的制作发行《开国大典》金箔画的合同书，以证明四原告经济利益受到了损害。被告广元公司辩称：油画《开国大典》原作收藏于革命博物馆，著作权应属于该馆：我公司与革命博物馆合作制作《开国大典》的金箔画，没有侵犯原告的权益。原告的赔偿请求没有依据。广元公司提交的主要证据有： 1．广元公司与革命博物馆的合作协议书和补充协议的复印件，以证明制作《开国大典》的金箔画系与革命博物馆的合作行为。 2．广元公司销售《开国大典》金箔画记账凭证的复印件，以证明《开国大典》金箔画制作和销售情况。被告工美集团辩称：《开国大典》金箔画是革命博物馆与广元公司联合发行的，我公司作为销售者已经尽到了必要的注意义务，且原告诉讼后我公司已经按原告的要求停止了该金箔画的销售。被告革命博物馆辩称：我馆与广元公司签订协议合作发行《开国大典》金箔画时，曾要求广元公司与原告联系以取得授权。虽然合作协议标明我馆是监制、发行单位，但实际上我馆仅提供底片，负责监制，制作和发行是由广元公司负责的，广元公司是本案的主要侵权人。我馆没有侵权的主观故意，也没有直接实施侵权行为。革命博物馆提供的证据有：《开国大典》金箔画一幅，以证明曾收到广元公司制作的金箔画。在庭审质证中，被告广元公司对原告提交的《开国大典》金箔画的真实性提出质疑，但没有提供相反的证据；并认为原告张林英与案外人签订的制作发行《开国大典》金箔画合同与本案无关。各方当事人对其他证据均不持异议，广元公司因未能提供涉案金箔画记账凭证的原件，故该证据不予确认。北京市第二中级人民法院经审理查明：油画《开国大典》曾发表于1953年9月27日的《人民日报》，署名为董希文，该画原作现收藏于革命博物馆。董希文于1973年1月8日去世，原告张林英为董希文的妻子，原告董沙贝、董沙雷、董一沙均为董希文的子女。 1999年7月19日，被告广元公司与革命博物馆签订合作协议书，约定：革命博物馆作为监制发行单位负责提供作品《开国大典》原作底片，并授权广元公司制作纯金画；广元公司负责纯金工艺画的设计、策划和投资制作；金箔画发行的数量和规格为“(大)1000幅、(中)5000幅、(小)5000幅”；广元公司将先期生产的纯金工艺画750幅交革命博物馆使用；其中(大)50幅、(中)200幅、(小)500幅。1999年8月21日，双方为调整《开国大典》金箔画的发行数量签订了补充协议，约定：极品版发行500幅、珍藏版发行1000幅、纪念版发行1000幅。被告广元公司制作的《开国大典》金箔画中都附有收藏证书，并印有落款为革命博物馆的监制证书，上面有“革命博物馆和上海广元公司联合发行《开国大典》缩版纯金箔画；极品限量发行5000幅、珍藏版限量发行5000幅、纪念版限量发行5000幅；发行、监制：革命博物馆；设计、制作：上海广元公司”等字样。在发行《开国大典》金箔画过程中，广元公司制作、散发了《献给共和国五十周年华诞》宣传材料，该宣传材料中注明：“限量发行《开国大典》极品、珍藏版、纪念版三种型号各5000幅；《开国大典》缩版金箔画 BFJBH-1949BFJBH-1999由革命博物馆收藏”；并印有落款为革命博物馆的“授权声明”，主要内容是“革命博物馆将《开国大典》版权授权给上海广元公司制作金箔画”。广元公司向革命博物馆捐赠了《开国大典》金箔画大、中、小号各一幅。此外，革命博物馆从广元公司处取得50幅《开国大典》金箔画，目前尚存8幅。革命博物馆在收到金箔画后，对所附“收藏证书”的内容未提出异议，工美集团公司曾于1999年参与销售《开国大典》金箔画，现已停止销售。本案当事人的争议焦点为：(1)革命博物馆作为油画《开国大典》的收藏者是否有权许可他人复制、发行该油画作品?(2)被告广元公司和革命博物馆对制作、发行《开国大典》金箔画是否构成共同侵权?(3)如果构成侵权，应如何确定侵权责任? 北京市第二中级人民法院认为： 2001年10月27日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议修正了《中华人民共和国著作权法》。但由于本案争议的侵权纠纷发生在《中华人民共和国著作权法》修正之前，故应该适用修正前的《中华人民共和国著作权法》(以下简称1990年著作权法 )。 1990年著作权法第十一条第一款规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或非法人单位为作者。”第十九条规定：“著作权属于公民的，公民死亡后，其作品的使用权和获得报酬权在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。” 董希文是油画《开国大典》的作者，依法对该作品享有著作权。原告张林英、董沙贝、董沙雷、董一沙作为董希文的合法继承人，有权继承董希文对该作品所享有的使用权和获得报酬权。 1990年著作权法第十八条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”油画《开国大典》原作已由革命博物馆收藏，革命博物馆作为美术作品的物权所有者，依照法律规定仅享有该作品的展览权，但该油画作品著作权的其他权利仍应由著作权人享有。未经著作权人的许可，革命博物馆无权以著作权人的身份授权他人使用其收藏的作品。革命博物馆在明知未经著作权人授权的情况下，以营利为目的，擅自向广元公司提供油画《开国大典》的底片用于制作成金箔画并参与发行，该行为侵害了油画《开国大典》的著作权人的继承人张林英、董沙贝、董沙雷、董一沙依法对该作品享有的使用权及获得报酬权，应承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉及赔偿损失的责任。被告广元公司作为油画《开国大典》金箔画的制作及发行者，有义务审查该油画作品著作权人的授权情况，不应简单地认为该油画作品现收藏于革命博物馆，其著作权就归属于该馆。广元公司在未取得著作权人许可的情况下，将油画《开国大典》制作成金箔画并发行，其行为侵害了该油画著作权人应享有的权利，应承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉及赔偿损失的责任。丁美集团销售的《开国大典》金箔画因属于侵权制品，故应承担停止销售侵权制品的责任。被告广元公司在与被告革命博物馆就制作发行《开国大典》金箔画一事签订的合作协议中，明确约定了双方承担的责任、制作产品的数量及规格、利益分配等具体事宜，在公开销售的金箔画所附“收藏证书”中亦标明是联合发行。上述事实表明，广元公司与革命博物馆是基于共同的商业目的，实施了制作、发行《开国大典》金箔画的行为。革命博物馆和广元公司构成共同侵权，应承担连带责任。革命博物馆提出其仅负责监制，广元公司应负主要责任的辩解理由，缺乏法律依据，不能成立。广元公司与革命博物馆在合作协议中对制作金箔画的数量进行了约定，但在公开销售的《开国大典》金箔画所附“收藏证书”中，对外公开标明该金箔画的制作数量总计为15000幅。由于广元公司已经承认将其生产、发行的《开国大典》金箔画样品赠与革命博物馆，革命博物馆亦认可收到了金箔画样品，且对“收藏证书”的内容未提出异议，故应视为双方在履行合同的过程中对金箔画的制作数量达成了新的协议，即金箔画的实际生产数量为15000幅。革命博物馆提出“收藏证书”及有关宣传材料均是广元公司单方制作的，并未取得其许可；广元公司否认制作了15000幅金箔画，提出这是宣传上的需要，实际生产数量仅为67幅。但二被告对其主张均未提供相应的证据予以佐证，故金箔画的实际生产数量应以“收藏证书”对外公布的15000幅为准。对于广元公司与革命博物馆的侵权责任，应根据被告侵权行为的性质、后果、影响等因素综合考虑予以确定。据此，北京市第二中级人民法院于2002年6月19日判决：一、上海广元艺术工艺品有限公司、中国革命博物馆立即停止制作、发行《开国大典》金箔画的侵权行为；二、上海广元艺术工艺品有限公司、中国革命博物馆未经著作权人许可，不得以任何形式使用《开国大典》金箔画；三、上海广元艺术工艺品有限公司、中国革命博物馆于本判决生效后三十日内在《法制日报》上发表向张林英、董沙贝、董沙雷、董一沙致歉的声明(致歉内容需经法院核准。逾期不执行，法院将在该报上公布本判决内容，相关费用由上海广元艺术工艺品有限公司、中国革命博物馆共同负担)；四、上海广元艺术工艺品有限公司、中国革命博物馆于本判决生效后十日内赔偿张林英、董沙贝、董沙雷、董一沙经济损失人民币二十六万元；五、北京工美集团有限责任公司未经著作权人许可，不得再销售《开国大典》金箔画。案件受理费6635元，由被告上海广元艺术工艺品有限公司、中国革命博物馆共同负担。一审宣判后，被告广元公司和革命博物馆向北京市高级人民法院提起上诉。广元公司的主要上诉理由是：(1)油画《开国大典》是董希文为完成中央美术学院的工作任务而制作，系职务作品，著作权应属中央美术学院。该油画作品已赠送给国家，其著作权应归属国家，广元公司经革命博物馆许可复制《开国大典》油画的行为不构成侵权。(2)广元公司从未与工美集团有过业务往来，认定董一沙提供的《开国大典》金箔画属广元公司制作缺乏证据。(3)本案被控侵权的《开国大典》油画不是董希文的原作，已经过他人修改。革命博物馆的主要上诉理由是：广元公司在签订“合作协议”之前即开始生产《开国大典》金箔画，且擅自印发“授权声明”，在“监制证书”中假冒革命博物馆公章和馆长签名，由此，博物馆不应承担共同侵权责任。我馆向广元公司提供的《开国大典》油画并非董希文的原作，而是经他人修改后的作品。工美集团和张林英、董沙贝、董沙雷、董一沙均表示服从一审判决。北京市高级人民法院经过审理，确认了一审法院查明的案件事实，并补充查明： 1953年，董希文创作完成了油画《开国大典》。1954年，董希文对油画《开国大典》进行了修改，主要是去掉了油画中高岗的人像。1971年，董希文对油画《开国大典》再次进行修改，将油画中的刘少奇换为董必武，现收藏于革命博物馆的是1971年修改过的《开国大典》。1972年，靳尚谊、赵域对油画《开国大典》进行了重新绘制。1979年，他人又再次对重新绘制的油画进行了修改，增加了董希文1953年版《开国大典》油画中的刘少奇和高岗的人像，此画亦收藏于革命博物馆。革命博物馆称该馆向广元公司提供的油画《开国大典》底片系1972年重新绘制，并于1979年经过修改的油画《开国大典》。张林英、董沙贝、董沙雷、董一沙对此未予认可。北京市高级人民法院认为：油画《开国大典》在公开发表时署名即为董希文，广元公司认为《开国大典》属于职务作品且该作品已赠予国家，并因此对该作品的著作权属于董希文及其继承人持有异议，但并未能提出充分证据证实其主张，因此，广元公司对油画《开国大典》的著作权人的异议不能成立。董希文在创作油画《开国大典》后，曾经对该作品进行过多次的修改，革命博物馆也曾经组织他人对该作品进行过重新绘制，并且又将重新绘制的该作品恢复到董希文1953年第一次创作时的原样。董希文对其创作油画作品享有著作权应始于作品创作完成时，他本人对作品的修改，及他人对其作品的修改及重新绘制，均不影响对原作品著作权的保护。广元公司和革命博物馆在上诉中提出，《开国大典》金箔画所参照的作品并非董希文的原作而系他人修改后的作品，故不构成侵权的理由，缺乏法律依据，不能成立。广元公司承认制作、发行了《开国大典》金箔画，但认为工美集团销售的《开国大典》金箔画并不是广元公司制作、发行的。由于广元公司不能提供具体的证据证明其主张，故一审法院认定工美集团销售的《开国大典》金箔画系广元公司生产并无不当。革命博物馆在不否认与广元公司签订的“合作协议”效力的情况下，提出金箔画“监制证书”中的革命博物馆的公章和馆长的签名未经过博物馆的授权，不能因此认定革命博物馆共同侵权，其主张缺乏法律依据，故不予支持。综上，北京市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，于 2002年12月16日判决：驳回上诉，维持原判。 mianmianqin 发表于 14:27 | 阅读全文 | 评论(0) | 引用(Trackback0) | 编辑质疑段永基收购新浪资金来源( 财经时报） -[财经入门] 时间：2004-08-01 13:11 ７月８日，��ＳＴ四通披露三笔可能与原大股东四通集团有关的银行债务：２０００年７月，上市公司向深圳商业银行贷款５００万元；同年９―１１月，上市公司签发银行承兑汇票９０００万元，这两笔资金已经还清；第三笔是上市公司拖欠深圳发展银行近２亿元贷款和利息。公告指出，这三笔债务均为“无头账”――董事会档案和财务资料中都没有任何记录。记者进一步查证，深发展的近２亿元的贷款并不知其发生的日期，仅知此贷款账户是在２０００年底开户，２００１年底四通集团退出��ＳＴ四通，这笔贷款就是在开户后到２００１年底之前贷出的，数额为１．８３亿元。没有人知道是谁使用了这笔１．８３亿元贷款，《财经时报》至今仅知：贷款的全部本息已由四通集团的关联公司于今年４月偿还。被抛弃的四通集团时间追溯到２００１年，这一年，四通集团和它的关联企业在做什么？大致在１９９９年５月，一个“我永远也讲不清楚，你永远也听不明白”的产权故事开始由能量巨大的段永基操刀破解。脱胎于村集体企业的四通集团彼时总资产４０多亿元，但由于主业打字机业务下滑，投资５８家子公司不获成功，总利润方才数千万元，时任总裁的段永基矢志改革。该月，一个专为解决四通集团产权问题的新平台北京四通投资有限公司（下“新四通”）设立，注册资金１亿元。以段氏为首的员工持股会在新四通中占股５１％，余下４９％为四通集团持有，这种股比设计据说是为了减少产权不清晰的四通集团在新四通中的话语权。段永基和骨干员工为了完成这次北京市第一次股改的试点，凑来的５１００万元的新四通购股款，多是借贷而来。段永基当时持股７％以上，《财经》当时转述段的话：“我可以光明磊落地说，大部分钱是借的。核心层比较困难，我们确定了一个借贷比例，想办法帮他们借了一笔钱。” 之后不久于１９９９年７月９日，新四通出手买下四通集团持有５０．５％在香港上市子公司四通电子（４０９，ＨＫ）股权。后者于１９９３年７月上市，为内地高科技企业在港上市第一股，主营ＩＴ分销，为彼时集团旗下最优质资产。而集团旗下其余优质资产，比如信息家电、系统集成等等也计划被装进新四通之中。而四通集团将变成一个装着无人认领的资产和债权的空壳公司，四通ＭＢＯ大计由此完成，段永基们轻装上路。 “左挪右支”２０００万美元《财经时报》追踪那段历史，发现彼时段永基等四通核心层早已财务紧张。这是在２０００年和２００１年的事。甚至有进一步的确切消息说，段购买新四通股权的资金（近４００万元）是由后来高调出场的吴征借出。这令人怀疑２００１年１０月阳光四通成立时，吴征的现金部分出资是否真的存在。这是后话。２００１年９月，吴征以阳光文化（０３０７，ＨＫ）２９％股权与新浪１０％股权和６％未来收益权实行换股（新浪还付出了７９０万美元的现金），成为名义上新浪的大股东，但是按照美国资本市场的规则，吴征夫妇仅能在董事会拥有一个席位，因此不能完全说服董事会其他成员通过新浪走“跨媒体发展”道路，通过新浪逐步增持阳光文化直至控股。彼时，新浪第二大股东四通电子通过二级市场，增持新浪股权至１０．０６％而一举超过吴征，令后者产生退意。他选择了一种隐蔽而低调的方式退出：先与段联手成立四通阳光，再从四通阳光中退出。２００１年１０月，四通电子和吴征在ＢＶＩ注册的ＢＵＧＬ共同设立四通阳光，双方分别持有５１％和４９％股权。四通电子以在１０．６％新浪股权和两家宽带网络公司资产出资；吴以１０％新浪股权和６％未来收益及部分现金入股。四通阳光就此成为新浪大股东，并在董事会中占有７席中的２席。大约在此时，一个桌底协议达成：吴征将他在新浪中的权益悉数转给四通电子，作价２０００万美元。这与深发展１．８３亿元贷款的时间和金额极度接近。此时，四通集团正面临前所未有的财务危机。值得关注的是，当时段吴二人交易用的是美金，当时段并没有这么多外汇，只有通过人民币兑换。段也曾在提及这段往事时用“左挪右支”来相容当时的不易。此后的事实证明，这是段永基近年来最为成功的投资，网络股此后回暖，令四通大赚十多亿元。吴征用所获的２０００万美元中的１亿港元增持阳光文化。按吴后来的说法，当时２０００万美元是段永基预付的，直到２００２年５月段才将新浪这笔股权的收益权和处置权拿到手中。段是一个出色商人、江湖气十足的关系高手。当时坊间认为段永基会再通过抵押新浪的股权来偿还这笔贷款。《财经时报》获知，这笔新浪股权的确被质押，但目的是帮助中国凯利集团。在资金紧张的时候，段的这种做法很让人意外。凯利集团是大型国企，主营大宗国际贸易和房地产业务，有证据显示，中国凯利、中国保利和珠海国利实有密切关联。公开资料显示，珠海国利曾数次携中国凯利共同进出资本市场，关系不同寻常。这种超乎商业的友谊还表现为，当段有难的时候，凯利也伸出援助之手，接过问题多多的中关村网络。后者的主业是在广东ＣＤＭＡ业务，由于国家规定该业务全部交由中国联通（６０００５０）经营，中关村网络与联通在资产作价上未达成共识，每年不得不承担巨额贷款利息的财务压力。为什么是★ＳＴ四通事实上，２００１年四通集团已打算从��ＳＴ四通退出，但是有燃眉之急需要解决。 ★ＳＴ四通原名华立高科，主业是石化设备，１９９６年上市之后经营滑坡。１９９８年５月，四通集团以５９００万元的代价，受让原大股东所持１３．４２％法人股成为第一大股东，并把公司更名为四通高科。当时的四通集团董事长沈国钧说，希望将这家上市公司变成四通集团“成熟的产业走向公众的一个窗口”。段永基本人也把它看作四通体系的“三员干将”之一。此外的潜台词是，将四通高科变身为解决四通集团产权问题的平台。总之冀望甚高。但在四通集团进入后，发现原大股东大量占用资金，并且利用上市公司的房产抵押贷款。★ＳＴ四通从上市以后就开始亏损，到距收购最近的会计年度（１９９７年）亏损达到２０００多万元。于是期望落空。四通集团的产权和资本整合有了一个干干净净的新壳：新四通于１９９９年成立，★ＳＴ四通在四通系角色突变。据知情人士透露，２００１年，四通集团各种担保和抵押比例已经较高，所以在通过银行贷款很难，新四通旗下的四通电子（４０９，ＨＫ）的经营也不乐观，连续两年亏损。四通集团当时能找到资金的途径不多，只有股票质押和银行贷款。可是，有多少股权可供质押？早在２０００年１１月，四通集团将手中所有��ＳＴ四通股权质押给天赐福生物工程有限公司，质押期为一年。外界并不知晓当时的细节，但是对于没有涉足制药行业的四通集团来讲，能够与天赐福连接上最大可能的就是资金。２００１年１１月，也就是质押协议到期之日，四通集团又与深圳纬基投资发展有限公司（下称“深圳纬基”）签订了股权转让协议，将这部分股权转质押给深圳纬基。２００１年底，四通集团终于在��ＳＴ四通中全身而退。市场都认为四通集团吃亏很大，因为在四通集团入驻近４年，不仅没有从上市公司拿到一分钱分红，而且在退出时还倒贴１７６０万元（５９００万元买入，４１４０万元出手）。这种说法显然错估了��ＳＴ四通在四通系中的地位。因为此时，它的任务已经完成。而确切消息说，当时１０．０６％的新浪股权（通过四通阳光实现，因此未有披露）也早已被质押出去。今年６月深圳证监局查到涉及四通集团的三笔逾期未披露贷款中，前两笔向深圳商业银行的贷款正是发生在四通集团执掌��ＳＴ四通之际，当时段永基正是上市公司董事长。因此并非如段氏在文章开头所言“��ＳＴ四通与我们没有关系”。２００１年，发生数亿元贷款并没有在��ＳＴ四通留下任何痕迹，四通集团已经从��ＳＴ四通撤出，并且，可能与之有关的几笔贷款，也已全部还清，甚至有些贷款银行的账户都已经注销。目前有关部门已对此事进行立案调查。虽然中国法律上没有对购买商品的资金来源进行限制，也就是说，即使收购股权的资金是违反相关法律的，但只要股权转让协议的签订合法，这部分股权的合法性也受到保护，但是由于资金来源违法，还是要受到制裁。 mianmianqin 发表于 13:11 | 阅读全文 | 评论(0) | 引用(Trackback0) | 编辑 Taiwan: Don -[英语提高] 时间：2004-07-29 14:48 A senior Taiwan affairs official said Wednesday that Beijing will not tolerate "Taiwan independence" just for the sake of the mainland's economic development. Wang Zaixi, vice-minister of the Taiwan Affairs Office of the State Council, stressed the mainland aims to fight and contain any separatist activities. The development of pro-independence forces on the island is not only the biggest threat to cross-Straits peace and stability but can ultimately hurt the economic growth of the mainland and Taiwan. At present, separatist forces are the biggest hurdle to cross-Straits economic and trade relations, Wang noted. "So it is extremely dangerous for the Taiwan authorities to obstinately walk along the separtist road and mistakenly think the mainland will tolerate pro-independence activities for the benefit of its economic development and the 2008 Olympic Games," he said. The vice-minister made the remarks at the opening ceremony of a two-day seminar organized by the Across-Straits Relations Research Centre. More than 200 business leaders, economists and researchers on cross-Straits studies from the mainland, Taiwan, Hong Kong, Macao and the United States attended the event focusing on cross-Straits trade and economic exchanges and its impact on bilateral ties. The seminar was the largest cross-Straits exchange programme since Chen Shui-bian of the pro-independence Democratic Progressive Party won the "presidential" elections in March. Wang told the meeting that the mainland will continue to encourage closer economic co-operation across the Straits despite the current political tension. He also reiterated that Beijing is ready to start talks over the establishment of the three direct links across the straits -- trade, transport and postal services -- as long as Taipei agrees to define them as "internal affairs within one country." Taiwan business people are welcome to invest in the mainland and their legitimate interests and rights will be protected in line with law, Wang added. The official, however, did caution that Beijing will not allow a handful of people to support "Taiwan independence" on the island while reaping economic benefits from their mainland businesses. Earlier , Taiwanese tycoon Hsu Wen-lung, founder of the Chi Mei Group, was sharply criticized for using profits from his mainland enterprises to fund pro-independence politicians including Chen. Most participants at the seminar agreed it is an inevitable trend for Taiwan and the mainland to accelerate their economic integration , given the highly complementary nature of the two economies. But the close economic relationship will be endangered if Chen sticks to a pro-independence stance and pushes for formal independence of the island , they said. Meanwhile, cross-Straits trade volume amounted to US$58.6 billion last year, with the mainland being Taiwan's biggest export market and largest source of trade surplus. The figure jumped by 40 per cent year on year to nearly US$30 billion in the first five months of this year. mianmianqin 发表于 14:48 | 阅读全文 | 评论(0) | 引用(Trackback0) | 编辑晓星香港有限公司诉中国船务代理公司防城港公司等提单侵权纠纷上诉案 -[法律研习] 时间：2004-07-29 13:40 上诉人晓星香港有限公司(以下简称晓星公司)因与中国船务代理公司防城港公司(以下简称防城外代)、中国外运广西公司(以下简称广西外运)、中国农业银行梧州分行(以下简称梧州农行)提单侵权纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院(2001)桂经初字18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人晓星公司委托代理人曹南江、高子程，被上诉人防城外代和广西外运代理人谢巍，广西外运代理人云怡，被上诉人梧州农行诉讼代表人吴保洪及其代理人邹唯宁、李增力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定：1997年2月25日，晓星公司与香港智得国际贸易有限公司(以下简称智得公司)签订一份《购销尿素合同》，约定由晓星公司供给智得公司尿素28000吨，单价200美元／吨。依据该合同，1997年3月10日智得公司又与广西防城港进出口公司第六分公司(以下简称六分公司)签订一份《售货合同》，约定由智得公司供给六分公司尿素28000吨，单价为210．8美元／吨，价格条件为CIFF0中国防城港，总金额为5902400美元。付款条件为需方在1997年3月19日前开出不可撤销远期180天信用证。1997年4月3日，智得公司租用“西来尔”轮将晓星公司供应的28000吨尿素运至防城港。“西来尔”轮开出正本提单一式三份交由晓星公司收执。货到港后，六分公司委托防城外代理货报关，防城外代向海关申报并办理了9000吨尿素的通关手续。4月17日，六分公司、梧州农行分别向防城外代出具保函，保证尽快提交正本提单，并要求防城外代放行提货。4月18日至7月19日，防城外代共放行货物9000吨给六分公司。由于六分公司未能开出许可证、银行亦不允许开出信用证，为了保证双方的利益，7月21日，晓星公司与六分公司、智得公司签订《协议书》(以下简称三方协议)，约定：甲方(六分公司)必须保证乙方(晓星公司)的成本，购买价按乙方成本价194美元／吨计算，甲方采取开立其他货物信用证贴现给智得公司转付给乙方作为尿素货款，并约定了信用证的开证时间、银行及金额的安排，最迟不能超过8月15日前须全部贴现付清货款；乙方保证积极配合甲方办理报关及清关工作，不能错过7月、8月农用尿素销售季节：如甲方未能按上述执行，一切损失由丙方(智得公司)负责。合同签订后，由于没有进口许可证，防城外代无法清关。1997年9月11日，防城港海关以货物超期未报关为由提取变卖了“西来尔”轮所载的19245．8吨尿素，扣除税款等费用后，于1998年6月12日通知防城外代，要求其通知货物所有人办理退款手续。1998年4月22日，晓星公司将一份正本提单交智得公司转六分公司，以便六分公司向海关办理19000吨尿素的退款手续。同年11月晓星公司将六分公司诉至防城港市中级人民法院称：其是“西来尔”轮货物的提单持有者，防城外代是该船的船务和货物代理，1997年6月6日防城外代分拆提单提走了9000吨尿素，1997年9月11日海关变卖余下货物，并要求船代公司通知货主，由于防城外代未及时通知而未果，为此，请求法院确认其是“西来尔”轮全套正本提单的持有人，海关变卖“西来尔”轮所载19245．8吨尿素的余款16702311．55元为其所有。经法院主持调解，双方自愿达成协议：六分公司确认晓星公司是“西来尔”轮全套正本提单的所有人，提单项下的19245．8吨尿素的余款16702311．55元属晓星公司所有。调解书([1998]防中法经初字第80号)已生效执行。晓星公司为追索9000吨尿素的货款，曾于1999年6月1日以有仲裁条款的《售货合同》诉至南宁市中级人民法院，被南宁市中级人民法院裁定驳回起诉。期间1998年―2001年晓星公司每年向香港法院、新加坡法院申请扣船令，以保证本案诉讼时效。2001年3月28日，晓星公司以“西来尔”轮货物正本提单诉至原审法院，请求法院确认三被告无单放货的事实，侵犯了晓星公司拥有的提单项下货物的所有权。原审认为：关于本案是否超过诉讼时效问题，晓星公司递交的证据表明，晓星公司在诉讼时效内一直申请香港及新加坡法院扣押提单项下货物承运人的船舶，因此，晓星公司对与承运人负有连带债务的当事人起诉，并不超过诉讼时效。关于晓星公司是否本案货物提单的唯一所有人并有权依据提单的法律效力提起侵权之诉的问题。本案涉及两个法律关系，一是无正本提单放货、提货损害赔偿的法律关系；二是国际货物买卖合同关系。在货物抵港当时，晓星公司合法持有正本提单，是提单项下的货物所有人。防城外代作为船代和理货人，没有依据货物的正本提单，而是凭保函交付货物给六分公司，违反了国际贸易惯例。梧州农行为六分公司无正本提单提货出具保函提供担保，同样违反了国际贸易惯例。然而晓星公司并未依据提单的物权向防城外代、梧州农行主张权利，而是在明知因政策原因未能开出进口许可证、银行不允许开立信用证、防城外代拆单放行的情况下，仍以国际货物买卖合同货主的身份，与六分公司就价格、付款条件及违约问题重新对货物进行处理，并签订协议书。尤其是付款方式由信用证支付尿素货款改为开立其他货物信用证贴现给智得公司，说明晓星公司持有的提单不再具有物权凭证的效力，而只是运输合同和交付货物的证明。此外，晓星公司还起诉六分公司，要求六分公司负责要回海关所变卖的19000多吨货物的货款。其行为表明，晓星公司认可了六分公司是提单项下货物的权利人，其对六分公司享有债权，可依法请求六分公司给付货款。因此，梧州农行向防城外代出具保函，防城外代依据货主六分公司的指令放货，不构成对晓星公司的侵权，晓星公司依据没有物权效力的提单，主张三被告侵权并要求赔偿提单项下9000吨尿素的货款的理由不成立，不予支持。晓星公司与六分公司的货款纠纷应另行解决。依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款关于“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移”的规定，经审判委员会讨论决定，判决：驳回晓星公司的诉讼请求。案件受理费125860元，由晓星公司负担。晓星公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求本院撤销一审判决，改判防城外代赔偿其9000吨尿素款1897200美元，折合人民币15746760元及利息6224379．2元，共计人民币21971139．2元。广西外运和梧州农行承担连带赔偿责任。理由是：1、一审法院对据以定案的关键证据即三方协议未予质证，不能成为定案的依据；一审法院以复印件单一证据材料作为认定事实的依据，且证据材料形式要件严重欠缺；一审程序违反《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，导致事实认定不正确。2、三方协议不能否定提单的物权效力。三方协议系虚假证据，没有其他证据证明晓星公司放弃货物的物权；防城外代和梧州农行违反国际贸易惯例，无单放货给六分公司在先，这一行为属侵害晓星公司物权的行为。晓星公司在法定时效内可任意选择向防城外代和梧州农行主张权利的时间和方式，除非晓星公司明示放弃这一权利；提单丧失物权属性是要式行为。只有在买方付款赎单，承运方凭单交付后，才丧失物权属性。涉案货物尚未凭单交付，六分公司从未获得也不可能获得涉案货物的所有权；假定六分公司依三方协议获得对涉案提单项下货物的所有权，但在(1998)防中法经初字第80号民事调解书中又确认晓星公司为该提单项下19245．8吨尿素的所有权。这说明晓星公司从未丧失过对提单项下货物的所有权，9000吨货物在被三被上诉人无权处分时，提单也未丧失物权凭证的效力。3、晓星公司起诉六分公司索取被海关变卖的货物的货款是晓星公司主张物权的明证，而不是丧失提单物权的根据。防城外代答辩称：1、一审判决关于三方协议的复印件具有证据效力的认定符合法律规定，该证据已经一审法院开庭时当庭出示并经晓星公司质证。虽然三方协议为复印件，但是晓星公司在向南宁市中级人民法院起诉时向法院提交，且在其起诉状中对三方协议也作了陈述，三方协议的真实性以及作为定案的依据不容置疑。2、本案已过诉讼时效，晓星公司的诉请不应得到支持。根据《海商法》的规定，“就海上货物运输要求赔偿的清求权，其时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算”，向承运人的代理人就海上货物运输要求赔偿的请求权，其时效期间也应当为一年。本案中，晓星公司虽然于1998年3月向新加坡高等法院起诉承运人并申请扣押涉案货物的承运船舶，但2000年12月7日被新加坡高等法院裁定驳回晓星公司的起诉。根据《海商法》第二百六十七条的规定，晓星公司对承运人及其代理人的诉讼时效并不因1998年3月的起诉及扣船而中断。即使晓星公司于1999年6月向南宁市中级人民法院提起对防城外代等的诉讼，也已经被南宁市中级人民法院裁定驳回起诉，1999年6月的诉讼依法也不引起时效中断。另外，一审判决认为防城外代在诉讼时效内一直申请香港及新加坡法院扣押提单项下货物的承运人的船舶，因此晓星公司对与承运人负有连带债务的当事人(即作为承运人的代理人的船代公司)起诉，并不超过诉讼时效的观点是没有法律依据的。3、一审判决认定晓星公司持有的提单已不再具有物权凭证的效力，具有事实和法律依据。4、防城外代同意六分公司无单提货是基于六分公司出具的公司保函和梧州农行出具的银行保函而为之，梧州农行应负保证责任；5、晓星公司诉请的中国船务代理公司广西防城港公司是防城外代以前的名称，后经国家工商行政管理局批复，改为广西防城港船务代理公司。但在实践业务中，防城外代一直使用中国船务代理公司广西防城港公司的名义从事业务。中国船务代理公司防城港公司从事的本案争议的船务代理行为实际是防城外代的行为。请求驳回晓星公司的诉请。广西外运的答辩除与防城外代的第1、第2、第4点答辩意见相同外，还提出以下答辩意见：1、根据国际惯例，承运人在目的港卸货后，货物就交由承运人在目的港的代理人管理，并由其船务代理人将货物交付给提单持有人。本案中防城外代作为承运人在目的港的代理人，只有他才有权决定货物的交付，本案的无单放货人是防城外代而不是广西外运，广西外运不是承运人的船务代理人，其无权决定货物的交付，当然也不可能成为晓星公司所诉的无单放货、提货的责任人。请求驳回晓星公司的诉请。2、广西外运是六分公司的报关代理人，并未直接从事侵权行为。3、晓星公司并未指出广西外运无单放货的具体事实，只是总结性地指出广西外运与防城外代共同无单放货。请求维持一审判决。梧州农行答辩称：1、三方协议是晓星公司自己提供，真实可信，可以作为本案证据：2、晓星公司通过三方协议追认了六分公司非法占有货物的事实，确认了与六分公司间的债权债务关系。晓星公司曾依据三方协议提出诉讼，且(1998)防中法经初字第80号民事调解书不能影响三方协议对梧州农行担保责任解除的效力；3、梧州农行出具保函的行为与晓星公司的损失之间没有因果关系。梧州农行还提出，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法并遵循本院(2000)交他字第1号复函的精神，驳回晓星公司的上诉。经原审庭审质证的提单、梧州农行出具的保函、提货凭证、新加坡高等法院扣船令，本院予以认证。对于防城港中级人民法院作出的(1998)防中法经初字第80号民事调解书、晓星公司向南宁市中级人民法院的起诉状的真实性本院予以确认。对于原审判决认定的晓星公司与智得公司的购销合同、智得公司与六分公司的售货合同、海关的文件等其他证据，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。本院庭审中，晓星公司提供两份新证据材料：1、六分公司与广西工艺品进出口公司梧州分公司(以下简称广西工艺)于1997年6月16日签订的有关转让20000吨尿素的协议。2、中国外运广西防城港公司于1997年7月24日出具的有关广西工艺进口28245．8吨尿素的存放、报关、提取等情况的证明，以证明广西工艺将进口尿素转让给了六分公司，广西工艺委托广西外运报关并提取9000吨尿素。对此证据，防城外代和梧州农行质证认为，该两份材料不是原件，无法核对。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，书证应当提供原件，无原件且又无法查证属实的，不能作为认定事实的依据。故晓星公司提供的两份证据材料不能作为本案认定事实的证据使用。防城外代提供了南宁地区公证处出具的对广西工艺的三张收据和对三方协议的公证书，以证明三方协议确实存在。该公证书为原件，对其真实性本院以予以认定。防城外代还提供了涉案货物的承运人西来尔航运公司就防城外代、梧州农行、广西工艺无单放货造成其船舶被扣押的损失向北海海事法院提起诉讼的起诉状、北海海事法院的应诉通知书、传票以及新加坡高等法院2000年12月7日驳回晓星公司起诉的命令。对此证据，晓星公司质证认为，防城外代应当出示原件；该证据不能证明本案诉讼时效已过。本院认为，对于新加坡法院的命令，因无其他证据印证，对方当事人不予认可，故不能作为证据使用。本院庭审后，防城外代和广西外运向本院提交了经北海海事法院核对的新加坡高等法院的扣船令、解除扣押船舶令以及驳回晓星公司扣船及起诉的法院命令等证据材料。经晓星公司质证认为，这些证据均为复印件，且翻译机构不符合有关规定不应认可。梧州农行亦以该证据非原件为由不予认可。本院认为，这些证据材料虽然均为复印件，但是对于经过北海海事法院与原本核对无异的证据材料，本院对其真实性予以认定。其他材料，因不符合有关法律规定，本院不予认可。梧州农行未提供新的证据。关于三方协议的证据效力问题，原审未经庭审质证，只在庭后进行核实，但该证据材料复印于南宁市中级人民法院相关卷宗中，该院在复印件上加盖了核对章，且在晓星公司向该院提交的起诉状中也明确提及三方协议及具体内容，而晓星公司在本院审理中否认三方协议存在的主张与其另案诉讼中的主张相矛盾，本院庭审中防城外代出具的公证书也证实三方协议存在。这些证据可以印证三方协议的真实存在，本院予以认定。另原审庭审中，防城外代和广西外运的代理人答辩中承认具体提货人为广西工艺，本院庭审中，防城外代亦承认提货单是开给六分公司，提货是六分公司和广西工艺共同去做，报关以其他公司的名义，六分公司将款打给广西工艺。根据防城外代提供的提货单(即应当凭据正本提单换取的小提单)，本院认定提货人应当为六分公司。本院认定：广西外运为涉案货物到港后六分公司委托的报关人。1997年9月11日，防城港海关以货物超期未报关为由提取变卖了“西来尔”轮所载的19245．8吨尿素，扣除税款等费用后，于1998年6月12日通知广西外运，要求其通知有关收货人办理退款手续。但要求广西外运通知收货人向海关提交货物的进口单证及配额证明。不能提交的，按有关法规作没收处理，价款上缴国库。原审认定其他事实基本清楚。本院认为，本案是涉港提单侵权纠纷，侵权行为地即无单放货提货地在广西防城港，应当适用中华人民共和国的法律作为本案的准据法。本案主要涉及晓星公司据以起诉的提单的效力、诉讼时效是否超过法律规定的期间等问题。根据《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)第七十一条的规定，提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据此交付货物的保证。本案中承运人签发的晓星公司凭以起诉的提单是空白指示提单，该提单已经托运人背书，故在目的港，承运人应当向持有提单的人交付货物。晓星公司作为正本提单的合法持有人，其对提单项下货物的权利，应当受到法律保护。防城外代作为船代公司，在未见正本提单的情况下，将部分货物放行，违反了凭提单放货的法律规定。外运公司作为货物到港后的报关代理人，在委托人未提交正本提单的情况下，为其办理报关业务，违反有关规定。梧州农行出具担保提货的担保函，违反国际贸易惯例。但是本案所涉货物到达防城港是在1997年4月3日，在4月18日、6月6日和7月19日，六分公司向防城外代办理了提货手续。货物到港三个月后，即7月21日，晓星公司、智得公司、六分公司达成三方协议，对涉案货物货款的支付作出安排，改变了原来买卖合同货款的支付方式。三方当事人的意思表示真实，三方协议旨在促成买卖合同的实际履行。签订三方协议的行为表示晓星公司承认六分公司为该批货物的实际买方，认可了六分公司实际收货人的地位。可以认定，货物到港后，签订三方协议前，晓星公司已经确认了六分公司的提货行为。因为六分公司只有9000吨货物的进口许可证，其余19245．8吨货物因六分公司无法提供合法的进口手续才导致被海关变卖。晓星公司未向实际提取货物的六分公司要求支付货款或者赔偿相应的损失，只是在向防城港市中级人民法院对六分公司提起的诉讼中，提出其是全套提单的持有人，申请法院确认其对19245．8吨货物余款16702311．55元及相应的利息的所有权，并未主张对已经被六分公司提走的9000吨货物的所有权。根据本案纠纷发生时适用的1987年《中华人民共和国海关法》(以下简称《海关法》)第二十一条的规定，进口货物的收货人自运输工具申报进境之日起超过三个月未向海关申报的，其进口货物由海关提取变卖处理。所得价款在扣除运输、装卸、储存等费用和税款后，尚有余款的，自货物变卖之日起一年内，经收货人申请，予以发还，逾期无人申请的，上缴国库。又根据国务院批准的《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》(以下简称《实施条例》)第十条规定：违反国家进出口管理法规，没有领取许可证件擅自进出口货物的，没收货物或者责令退运；经发证机关核准补发许可证件的，处货物等值以下的罚款。晓星公司为香港公司，其无法得到涉案进口货物的许可证，无法领回余款。如六分公司没有提取9000吨货物，此9000吨货物将和其他货物一起被海关依据《海关法》和有关规定予以变卖处理，晓星公司亦无法领取余款。晓星公司对涉案货物无法主张权利，除非晓星公司在法律规定的期限内退运货物。防城海关致广西外运的“防关函[1998]2号”文也证实了这一点。这更证明了三方协议出现的理由，即晓星公司放弃退运的权利，认可了六分公司收货人的地位，只是要保证其得到货款。因此，晓星公司虽然持有提单，但已经无法再凭提单向有关方主张提单项下货物的权利。《海商法》第二百五十七条规定：就海上货物运输要求赔偿的请求权，其时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算。但是本案晓星公司起诉的并非承运人，而是起诉在目的港交付货物的承运人的代理人防城外代和报关代理人广西外运以及提货担保人梧州农行无单放货。防城外代主张应当适用《海商法》的规定确定本案诉讼时效为一年，但是并未证明其无单放货是在承运人授权范围内，故其请求不能支持。晓星公司向提货担保人梧州农行以及报关人广西外运主张权利的时效亦不能适用《海商法》的规定。本案诉讼时效应当适用《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)的规定确定。根据《民法通则》第一百三十五条和第一百三十七条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案货物到港是在1997年4月3日，最迟在7月21日三方协议签订，晓星公司应当知道部分货物被六分公司提取。因此本案诉讼时效应当自1997年7月21日起算至1999年7月21日止。1999年6月1日，晓星公司和智得公司以防城外代、梧州农行、广西外运、防城港进出口贸易公司等为被告，诉至南宁市中级人民法院，请求法院判令被告赔偿因违约或者侵权造成的提单项下9000吨货物的货款损失等。根据《民法通则》第一百四十条的规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。因此，本案诉讼时效因晓星公司向南宁市中级人民法院提起诉讼而中断。晓星公司主张权利的诉讼时效未超过法律规定的期间。综上，本院认为原审判决认定海关通知防城外代办理退款手续、认定六分公司委托防城外代报关不准确。对广西外运的报关代理人的地位未予认定，属于认定部分事实不清；原审判决对本案诉讼时效确定的依据、诉讼时效期间未予认定，认定晓星公司在诉讼时效内一直申请香港及新加坡法院扣押提单项下货物承运人的船舶，因而晓星公司对与承运人负有连带债务的当事人起诉并不超过诉讼时效，法律依据不足。但原审关于晓星公司持有的提单不具有物权凭证的效力的认定正确，晓星公司的诉讼请求不应受到法律保护。原审判决的判决结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国海商法》第七十一条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按一审判决执行：二审案件受理费人民币125860元，由上诉人晓星香港有限公司承担。本判决为终审判决。 mianmianqin 发表于 13:40 | 阅读全文 | 评论(0) | 引用(Trackback0) | 编辑向美琼等人诉张凤霞等人执行遗嘱代理协议纠纷案 -[法律研习] 时间：2004-07-29 13:31 原告向美琼、熊伟浩、熊萍因与被告张凤霞、张旭、张林录、冯树义发生执行遗嘱代理协议纠纷一案，向陕西省宝鸡市中级人民法院提起诉讼。原告向美琼、熊伟浩、熊萍诉称：我们是熊毅武的遗产继承人，熊毅武生前在遗嘱中指定被告张凤霞为遗嘱执行人。熊毅武去世后，张凤霞未积极按遗嘱人嘱托分割遗产交付给各继承人，而是误导我们与之签订了执行遗嘱代理协议，并扣收所谓执行遗嘱代理费22．9万元，致使我们的合法财产权益受到损害。请求撤销或宣告两份执行遗嘱代理协议无效，判令张凤霞返还22．9万元代理费，并由原张凤霞所在律师事务所的合作人承担连带责任。被告张凤霞辩称：我与熊伟浩、熊萍签订的协议书是双方的真实意思表示，作为熊毅武生前指定的遗嘱执行人，我与继承人签订执行遗嘱代理协议，进一步确定执行遗嘱的具体事项，是合法有效的。收取各原告执行继承遗产费用，符合律师收费办法的规定。与原告熊伟浩、熊萍签订的协议和熊毅武指定我为遗嘱执行人是两个不同的法律关系。我在法律代理服务中无过错，不应退还代理费。被告张旭辩称：张凤霞律师受律师事务所委托与各原告签订执行遗嘱代理协议，并协商收取代理费是律师的执业行为，是合理合法的。各原告要求合作律师事务所的各合作人承担返还代理费连带责任没有法律依据。被告张林录和冯树义未作答辩，经法庭传唤亦未出庭应诉。宝鸡市中级人民法院经审理查明： 1997年2月23日，原告向美琼之夫、熊伟浩和熊萍之父熊毅武请当时任正达律师事务所律师的被告张凤霞见证并代书了遗嘱，遗嘱对其所有的现金、企业、房产等财产向各法定继承人和其他人进行了分配，并聘请张凤霞为终身法律顾问，指定张凤霞为遗嘱执行人。该遗嘱一式7份，全部由张凤霞保管，继承开始由张凤霞负责实施。1997年2月28日，熊毅武去世。1997年3月1日和4月14日，张凤霞分别与熊萍、熊伟浩签订协议书。协议根据熊毅武的遗嘱主要约定以下事项：张凤霞要遵照遗嘱的规定办好各种手续；熊伟浩、熊萍聘请张凤霞担任法律顾问、财务顾问，维护熊伟浩、熊萍合法权益，全权委托张凤霞对继承的企业财产进行审计，保障熊伟浩、熊萍两人的权益得到充分兑现；律师应收遗嘱析产代理费按国家规定从遗产中扣除。因向美琼为精神病患者，其民事行为由熊伟浩代理。1997年4月22日，张凤霞分别向向美琼、熊伟浩出具了正达律师事务所收到15万元、3万元律师遗嘱析产代理费的收款收据。但其所收到的18万元未交正达律师事务所。1997年4月7日，张凤霞向熊萍出具了“情况说明”，情况说明中称执行遗嘱全部费用已交清。张凤霞在庭审中承认实际收取了熊萍2万元现金，没有出具收据。1997年4月底，张凤霞按照熊毅武遗嘱将遗产全部分配完毕。张凤霞在1997年3至4月执行遗嘱期间共领取北方集团公司工资、补贴、顾问费等共计3048元，并报销了差旅费。另查明：正达律师事务所为合作制律师事务所，由张旭、张林录、张凤霞、冯树义4人申报，1994年7月25日经陕西省司法厅批准成立。1998年1月1日，张旭、张林录退出正达律师事务所。1998年3月24日，正达律师事务所经清产后移交宝鸡县司法局。上述事实，有以下主要证据证明： 1．各当事人在庭审中的陈述。 2．熊毅武生前遗嘱及公证书。 3．张凤霞分别与熊伟浩、熊萍签订的两份协议书。 4．张凤霞向向美琼、熊伟浩出具的正达律师事务所两份收款收据。 5．熊毅武遗产的“执行财产移交表”。 6．张凤霞向熊萍出具的“情况说明”。 7．正达律师事务所移交宝鸡县司法局的移交书。宝鸡市中级人民法院认为：律师法第三十四条规定：“律师不得在同一案件中，为双方当事人担任代理人。”《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则 )第五十八条第一款第(五)项规定，“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。”第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被告张凤霞与原告熊伟浩、熊萍以协议书的形式签订代理合同，其实质内容源于熊毅武生前遗嘱。张凤霞作为律师接受熊毅武生前嘱托担任其遗产执行人，应视为与熊毅武生前形成了委托代理关系，张凤霞在执行遗嘱时从遗产中扣收代理费，不仅违背了立遗嘱人生前嘱托，使继承人财产受到损失，而且违反了律师法的禁止性规定，故原告主张张凤霞执行遗嘱代理协议无效的请求，应予支持。张凤霞作为执业律师，理应知道我国法律对律师执业活动的规定，但在与各原告签订合同时，未按法律规定执业，有缔约上的过失，应对合同无效承担全部责任，因无效合同取得的20万元应予返还。原告熊萍主张返还4．9万元，但张凤霞只承认收取了2万元，因熊萍不能提供证据证明其主张，故对熊萍关于张凤霞收取4．9万元代理费用的主张不予支持。正达律师事务所1998年3月24日清产后即应视为依法解散，鉴于其收费一直采取所内统一开票，律师个人收取的办法，张凤霞又是本案争议财产的实际占有人，故返还代理费的民事责任应由张凤霞承担，各原告主张正达律师事务所所有合作人均承担连带责任的请求不予支持。据此，宝鸡市中级人民法院于2000年10月26日判决：一、被告张凤霞与熊伟浩、熊萍签订的执行遗嘱协议书无效；二、被告张凤霞返还原告向美琼人民币3万元，返还原告熊伟浩人民币15万元、返还原告熊萍人民币2万元。三、驳回原告向美琼、熊伟浩、熊萍其他诉讼请求。一审宣判后，张凤霞不服，向陕西省高级人民法院提起上诉。张凤霞的上诉理由是：我担任熊毅武遗嘱执行人与熊伟浩、熊萍签订的执行遗嘱代理协议书不属于“在同一案件中为双方当事人担任代理人”。要求确认正达律师事务所与熊萍、熊伟浩分别签订的协议书合法有效。陕西省高级人民法院根据一审有关证据查明：向美琼之夫、熊伟浩、熊萍之父熊毅式，于1996年10月17日在河南省浚县遭遇车祸。后因病重，转入陕西省西安市红会医院住院治疗。 1997年2月23日，熊毅武邀请张凤霞到西安，并将孙亚鹏(熊毅武秘书)、熊伟浩、吴秋文(熊萍之夫)叫到病床前，由张凤霞代书立下生前遗嘱。内容为：“我一九九六年十月十七日在河南浚县视查工作时不幸发生车祸，现正在医院治疗恢复阶段，为了答谢张金云的照顾以及了结我的心愿特写此遗书。一、现金：现有现金壹仟叁佰壹陆万元(13160396．73元，暂在吴秋文、张金云处保管)，分成四份，熊伟浩、熊萍、张金云、向美琼各壹份。向美琼的一份由熊伟浩代为保管，向美琼和熊红共同使用。二、企业：1．烟台毅武食品有限公司的股份由儿子熊伟浩、女儿熊萍继承，由女婿吴秋文代为参与管理，所取得效益归他们共同所有。2．梅河口熊毅武食品有限公司由张金云同志代替我管理，执行原合同，因为我有今天事业上的成功全靠我妻张金云对我的关心、照顾和支持，因而所取得的效益归张金云同志所有。3．宝鸡毅武食品有限公司、熊毅武北方集团兴平公司由熊伟浩负责管理，张凤霞律师协助，所取得效益归熊伟浩所有。三、房产：1．座落在珠海市平沙的房屋产权归熊伟浩所有。2．座落在广州的房产，以及番禺的铺子均归熊萍所有。3．座落在梅河口市利丰新村的房产、座落在阜新的房产以及阜新城中城的门面房产归张金云所有。四、其他：1．聘请宝鸡县正达律师事务所张凤霞律师做我私人终身法律顾问，有权代为审查上述各企业帐务，保护我的合法权益。2．我指定张凤霞律师作为我的遗嘱执行人。3．目前由于握笔困难由法律顾问张凤霞执笔书写。4．我与各公司所签的合同履行期满后凡继续使用商标，要从利润中提取20％，作为商标使用费(合同另签)，企业属谁，由谁得益。5．此遗嘱一式七份，由遗嘱执行人保管，继承开始由执行人负责实施。见证人：张凤霞(签名)，单位：宝鸡县正达律师事务所；见证人：孙亚鹏(签名)，单位：熊毅武集团公司；见证亲属：熊伟浩(签名)；吴秋文(签名)；遗嘱人：熊毅武；代书人：张凤霞；遗书时间：1997年2月23日。”此遗嘱经宝鸡市公证处公证。 1997年2月28日熊毅武逝世。1997年3月1日和4月14日，张凤霞分别与熊萍、熊伟浩签订了《协议书》，约定：根据1997年2月23日熊毅武先生生前遗嘱第四项第一条、第二条、第四条规定双方协商签订如下协议：一、乙方(张凤霞)要遵照遗嘱的规定办好各种手续，差费由甲方(熊萍、熊伟浩)负责解决。二、甲方聘请乙方担任法律顾问、财务顾问，维护乙方合法权益，全权委托乙方对甲方继承权益得到充分兑现。查帐按总裁指示办。三、在合同履行期间甲方遇到有关涉及法律及财务方面的问题乙方帮助解决。四、给乙方的报酬：按原签法律顾问合同执行，由集团办发放。奖金由甲方自行酌定。五、甲方无论是否在此单位任职，乙方均有权代替甲方按协议进行工作。六、律师应收遗嘱分配析产代理费，按国家规定从遗产中扣除。七、此协议有效期三年，自签订协议之日起计算有效期。1997年4月22日，张凤霞向熊伟浩、向美琼出具了宝鸡县正达律师事务所收到15万、3万元遗嘱析产律师代理费的收款收据，但所收到的18万元未交正达律师事务所。1997年4月7日，张凤霞在给熊萍的“情况说明”中称执行遗嘱全部费用已交清。庭审中张凤霞陈述该笔2万元现金，个人已收取，未向熊萍打收据。以上共计20万元。1997年4月底，张凤霞按照熊毅武生前遗嘱将其遗产全部分配完毕。 1997年6月13日，原告向美琼、熊伟浩、熊萍向宝鸡市中级人民法院提起诉讼，称张凤霞以遗嘱执行人的身份将熊毅武名下的329万元分给所谓熊毅武之“妻”张金云，属非法所得，请求确认《生前遗嘱》无效；判令张金云返还非法所得329万元；责令张凤霞负责退回执行费22．9万元。宝鸡市中级人民法院于1997年8月15日立案，并向张金云、张凤霞发出了应诉通知书。张金云对案件管辖权提出异议，认为此案不应由宝鸡市中级人民法院管辖，被宝鸡市中级人民法院裁定予以驳回。张金云不服，向陕西省高级人民法院提出上诉。陕西省高级人民法院认为：向美琼等人要求确认熊毅武《生前遗嘱》无效，既不属于追还财产纠纷，也不属于侵权纠纷，应为继承纠纷；向美琼等人与张凤霞的纠纷，不属于返还财产纠纷，应为因代理费发生的纠纷，遂裁定继承纠纷移送不动产所在地吉林省高级人民法院处理(该案现已审结)；向美琼等人与张凤霞的代理费纠纷，由宝鸡市中级人民法院决定管辖。本案的诉讼即向美琼等人变更诉讼请求后重新提起的诉讼。在二审期间，经陕西省高级人民法院主持调解，熊萍自愿放弃对上诉人张凤霞的诉讼请求，并就一、二审案件的受理费与张凤霞达成调解协议，该调解协议经双方签字，已发生法律效力。陕西省高级人民法院认为，本案双方当事人的争议焦点是：张凤霞作为遗产执行人与部分遗产继承人就执行遗产相关事宜签订的委托代理协议是否有效? 民法通则和《中华人民共和国继承法》均没有对遗嘱执行人的法律地位和遗嘱执行人的权利义务作出明确规定。只要不违反法律的禁止性规定，民事主体有权处分自己权利。张凤霞作为熊毅武指定的遗嘱执行人，在熊毅武没有明确其执行遗嘱应得到报酬的情况下，与继承人熊伟浩、熊萍等人就执行遗嘱的相关事项签订协议，并按照该协议的约定收取遗嘱执行费，不属于律师法第三十四条禁止的律师在同一案件中为双方当事人代理的情况。一审判决根据律师法第三十四条的规定认定当事人之间的协议无效，属适用法律错误，应予纠正。熊伟浩等人与张凤霞签订的委托代理协议是否有效，应依据《中华人民共和国合同法》的规定审查。熊伟浩等人虽主张与张凤霞签订委托代理协议，是受张凤霞的误导，但却无法提供相应证据证明该协议是在违背其真实意思表示的情况下签订的，或者该协议是法律规定的无效合同或可撤销合同，故对其要求撤销或宣告两份委托代理协议无效的主张，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，于2003年3月1日判决：一、撤销宝鸡市中级人民法院的民事判决；二、宝鸡县正达律师事务所张凤霞与熊伟浩签订的执行遗嘱协议书有效；三、驳回向美琼、熊伟浩的诉讼请求。本判决为终审判决。 mianmianqin 发表于 13:31 | 阅读全文 | 评论(0) | 引用(Trackback0) | 编辑广东国际信托投资公司破产案 -[法律研习] 时间：2004-07-29 13:08 １９９９年１月１１日，广东国际信托投资公司（以下简称广东国投公司）以严重资不抵债、无法偿付到期巨额债务为由，向广东省高级人民法院申请破产。广东省高级人民法院经审理查明：广东国投公司原名为广东省信托投资公司，１９８０年７月经广东省人民政府批准在广州市工商行政管理局注册成立，系全民所有制企业法人。１９８３年经中国人民银行批准为非银行金融机构并享有外汇经营权；１９８４年３月经广东省工商行政管理局注册登记更改名称为广东国际信托投资公司，注册资金为１２亿元。１９９２年以来，广东国投公司由于经营管理混乱，存在大量高息揽存、帐外经营、乱拆借资金、乱投资等违规经营活动，导致不能支付到期巨额境内外债务，严重资不抵债。１９９８年１０月６日，中国人民银行决定关闭广东国投公司，并组织关闭清算组对其进行关闭清算。关闭清算期间广东国投公司的金融业务和相关的债权债务由中国银行托管，广东国投公司属下的证券交易营业部由广东证券有限责任公司托管，其业务经营活动照常进行。自１９９８年１０月６日至１９９９年１月６日为期三个月的关闭清算查明，广东国投公司的总资产为２１４．７１亿元，负债３６１．６５亿元，总资产负债率１６８．２３％，资不抵债１４６．９４亿元。１９９９年１月１１日，中国银行发布《关于清偿原省国投自然人债权的公告》，鉴于广东国投公司已严重资不抵债、无力偿还巨额债务，对自然人债权的清偿，只支付本金，不支付利息；中国银行清偿广东国投公司自然人债权后，中国银行广东省分行代广东省财政厅依法申报债权，以普通债权人的身份按破产清偿顺序受偿。广东省高级人民法院认为：《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称企业破产法）第三条第一项规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。”第八条规定：“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。”广东国投公司管理极度混乱，严重资不抵债，不能清偿境内外巨额到期债务，符合法律规定的破产条件，于１９９９年１月１６日裁定：一、广东国投公司破产还债。二、指定清算组接管广东国投公司。裁定宣布后，广东国投公司的破产清算工作依法按以下步骤进行：一、债权的申报、审核和确认１９９９年１月１６日，广东省高级人民法院分别在《人民日报》、《人民法院报》刊登受理广东国投公司破产申请公告，要求债权人自公告之日起３个月内申报债权，逾期未申报的，视为自动放弃。对广东国投公司的其他民事执行程序依法中止执行，申请执行人可凭生效的法律文书申报债权，对广东国投公司的其他民事诉讼程序也依法终结或中止。公告期限内，共计３２０家债权人申报了债权，申报债权总金额共计３８７．７７３８亿元（包括１６７家境外债权人申报债权３２０．１２９７亿元）。１９９９年４月２２日，广东省高级人民法院主持召开广东国投公司破产案第一次债权人会议，２４４家境内外债权人派代表出席了会议，占申报债权人总数的７６％。法院向债权人宣布了债权人会议的职权，并根据各债权人申报债权的数额，指定瑞士银行、日本第一劝业银行、美国花旗银行、中国银行等９家债权人组成债权人主席委员会。破产清算组向出席债权人会议的代表报告了债权申报情况。会议通过了由破产清算组提出的广东国投公司破产财产处理的原则。破产清算组对债权人申报的债权进行了登记和审核后，将审核结果分别以确认债权或拒绝申报的方式通知各债权申报人。债权人对清算组确认的债权无异议的，清算组提请债权人会议表决通过；债权申报人对清算组的确认结果有异议的，向广东省高级人民法院提请裁定。根据债权异议人的申请，广东省高级人民法院分别对广东国投公司破产案中６２件有关债权申报异议进行了公开审理，并分别作出了裁定：１．对依据安慰函申报的担保债权全部予以否认。在确认债权诉讼中，有１５家广东国投公司香港子公司的债权人持广东国投公司出具的安慰函申报金额约２３亿元的担保（或然）债权，要求予以确认。广东省高级人民法院经审理认为，安慰函从形式上看，不是广东国投公司与特定债权人签订的，而是向不特定的第三人出具的介绍性函件；从内容上看，安慰函并无担保的意思表示，没有约定当债务人不履行债务时，代为履行或承担还债责任。因此，安慰函不能构成中国法律意义上的保证，不具有保证担保的法律效力，依据安慰函申报担保债权全部被拒绝。２．信托存款的存款人可以申报破产债权，但对信托存款无取回权。在确认债权诉讼中，有１７家债权人以信托存款为依据向广东国投公司清算组申报债权金额３８亿元。部分境内债权人认为信托存款属于信托财产，具有独立性，受托人广东国投公司对信托财产不具有所有权，只具有经营管理权，信托财产的所有权属于委托人，要求行使取回权。广东省高级人民法院审理认为，广东国投公司向存款人出具信托存款单，约定存款人将资金存入广东国投公司，到期取回本息，具有存款合同的特征，存款人与广东国投公司双方设定的是债权债务关系，并非信托关系。广东国投公司被宣告破产后，对于剩余存款应当确认为破产债权，存款人不享有取回权。３．债权人依据掉期合同申报的破产债权的确认。债权人依据其与广东国投公司掉期交易申报破产债权被破产清算组拒绝后向法院提出异议。广东省高级人民法院审理认为，利率掉期交易是国际上广泛采用的一种金融方式，目的在于降低筹资成本，防范利率浮动所承受的风险；依据掉期合同申报的破产债权的确认，关键在于认定利率掉期交易是否需要国家外汇管理局的逐笔核准，并对该笔利率掉期交易避险性或投机性作出判断。广东国投公司持有国家外汇管理局颁发的《经营外汇业务许可证》，其外汇业务范围包括自营和代客外汇买卖，故广东国投公司具有从事避险性衍生金融工具交易的主体资格，并不需要国家外汇管理局的逐笔核准；双方所进行的利率掉期交易如果存在相对应的基础工具交易，而不是纯粹根据市场上衍生金融工具价格变动趋势的预测进行的交易，则属于避险性衍生金融工具交易，该笔利率掉期交易则被确认为有效，债权人按照双方约定提供用于计算损失的市场报价证实广东国投公司被关闭导致该笔掉期交易协议提前终止所造成的损失后，债权人申报的破产债权则被确认。４．商业银行及其分支机构对广东国投公司拥有的债权总额及所负的债务总额在破产清算前等额抵销。按照企业破产法第３３条“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销”和《中华人民共和国商业银行法》的第２２条“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权的范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担”的规定，商业银行及其分支机构对广东国投公司拥有的债权总额及所负的债务总额可以在破产清算前等额抵销，商业银行分支机构各自申报债权后，由商业银行统一办理行使抵销权。广东国投公司破产清算组依法办理了中国工商银行、中国建设银行等商业银行债权债务抵销事宜。广东省高级人民法院最终确认，广东国投公司破产案的债权人共计２００家，债权金额总计２０２．２３１７亿元。二、破产财产的审核、确认和处理广东国投公司破产清算组经清算认定，广东国投公司被宣告破产时的帐面总资产为２０９．３７４８亿元。当事人对破产清算组有关破产财产的认定提出异议的，依法提请广东省高级人民法院裁定。根据当事人的申请，广东省高级人民法院依法裁定确认了下列异议申请：１．确认原登记在广东省信托房产开发公司（以下称房产公司）和广信实业有限公司（清盘中）（以下称广信公司）名下的广东国际大厦实业公司的１００％股权为广东国投公司破产财产。广东国际大厦实业公司是合作经营（港资）企业，名义上属于房产公司和广信公司所有。破产清算组认为，广东国投公司实际上为其投资公司，其股权应属于广东国投公司所有，要求房产公司和广信公司分别交付各自所持有的５０％的股权。广东省高级人民法院经审理认为，虽然工商管理机关登记中广东国际大厦实业公司的中方投资人为房产公司，外方投资人为广信公司，广东国投公司只是其主管部门。但是，房产公司并没有履行出资义务，广信公司的出资实际上也来源于广东国投公司。为了使国际大厦实业公司享受中外合作企业的政策优惠，广东国投公司决定成立广东国际大厦实业公司负责经营管理广东国际大厦，并安排其全资子公司房产公司和在香港注册成立的广信公司作为国际大厦实业公司的中外方股东。由于房产公司和广信公司均没有履行股东最基本的出资义务，均不是合法的股东，广东国投公司作为广东国际大厦实业公司的实际出资者，对该公司应该享有所有权。据此裁定：广东国际大厦实业公司的１００％股权归广东国投公司所有。２．确认广东国投公司在其全资子公司中的投资权益为破产财产。广东国投公司属下有２９家全资子公司，破产清算组区分不同情况，界定了广东国投公司投资权益的追收范围。对于经营状况好，有赢利的全资子公司，采取整体转让的方法，收回投资权益；对于资不抵债，投资权益为负值的全资子公司，根据法律的规定决定结业清算或申请破产。对广东国投公司对外投资形成的股权及收益，主要是通过出售或者转让股权进行，但股权价值为负值的停止追收。３．确认广东国投公司所属证券交易营业部收取的股民保证金所有权属于股民所有。广东国投公司所属的４家证券交易营业部是其分支机构，由于这些证券交易营业部长期将股民保证金和自有资金混在一起，违规经营，挪用大量股民保证金，造成股民保证金头寸短缺，截止至１９９９年１月１６日，资金缺口共计为０．７０５２亿元。破产清算组认为，股民保证金被违规挪用后，股民只能向清算组申报债权，无取回权。广东省高级人民法院经审理认为，保证金是股民委托广东国投公司证券营业部代理买卖股票的结算资金，证券营业部只是代管，股民在证券机构缴存保证金的行为属于委托行为，并不能改变保证金的所有权和使用权的属性。证券营业部没有设立专门保证金帐户分帐管理，过错在于证券交易营业部，并不能因此认为保证金所有权已发生变化。证券交易营业部是广东国投公司的分支机构，广东国投公司破产后，股票所有人依法可以通过破产清算组取回保证金。据此裁定：股民可以取回股票交易保证金余额。 mianmianqin 发表于 13:08 | 阅读全文 | 评论(0) | 引用(Trackback0) | 编辑股息与红利 -[财经入门] 时间：2004-07-28 10:20 一、股息红利的来源股息是股东定期按一定的比率从上市公司分取的盈利，红利则是在上市公司分派股息之后按持股比例向股东分配的剩余利润。获取股息和红利，是股民投资于上市公司的基本目的，也是股民的基本经济权利。一般来讲，上市公司在财会年度结算以后，会根据股东的持股数将一部分利润作为股息分配给股东。根据上市公司的信息披露管理条例，我国的上市公司必须在财会年度结束的120天内公布年度财务报告，且在年度报告中要公布利润分配预案，所以上市公司的分红派息工作一般都集中在次年的二、三季度进行。在分配股息红利时，首先是优先股股东按规定的股息率行使收益分配，然后普通股股东根据余下的利润分取股息，其股息率则不一定是固定的。在分取了股息以后，如果上市公司还有利润可供分配，就可根据情况给普通股股东发放红利。股东一年的股息红利有多少？这要看上市公司的经营业绩，因为股息和红利是从税后利润中提取的，所以税后利润既是股息和红利的唯一来源，又是上市公司公红派息的最高限额。在上市公司分红派息时，其总额一般都不会高于每股税后利润，除非有前一年度节转下来的利润。由于各国的公司法对公司的分红派息都有限制性规定，如我国就规定上市公司必须按规定的比例从税后利润中提取资本公积金来弥补公司亏损或转化为公司资本，所以上市公司分配股息和红利的总额总是要少于公司的税后利润。除了经营业绩以外，上市公司的股息政策也影响股息与红利的派发。在上市公司盈利以后，其税后利润有两大用途，除了派息与分红以外，还要补充资本金以扩大再生产。如果公司的股息政策是倾向于公司的长远发展，则就有可能少分红派息或不分红而将利润转为资本公积金。反之，派息分红的量就会大一些。股息红利的分配还要受国家税收政策的影响。上市公司的股东不论是自然人还是法人都要依法承担纳税义务，如我国就有明确规定，持股人必须交纳股票收益（股息红利）所得税，其比例是根据股票的面额，超过一年期定期储蓄存款利率的部分要缴纳20％的所得税。上市公司在实施分红派息时，它必须符合法律规定且不得违反公司的章程，这些规定在一定程度上也影响着股息红利的发放数量。这些原则如下： 1．必须依法进行必要的扣除后才能将税后利润用于分配股息和红利。其具体的扣除项目和数额比例要视法律和公司章程的规定。上市公司的股东大会和董事会通过的分红决议是不能与法律和公司章程的规定相抵触的。在上市公司的税后利润中，其分配顺序如下：弥补以前年度的亏损。提取法定盈余公积金。提取公益金。提取任意公积金。支付优先股股息。支付普通股股利。在公司按规定的比例交纳所得税后，将依照注册资本的数额（也就是总股本）提取 10％的法定盈余公积金，但当法定的盈余公积金达到注册资本的50％以上时，可不再提取。公益金比例一般为5-10％，任意公积金和股利由公司董事会根据当年的盈利情况报请分司股东大会批准实施。 2．分红派息必须执行上市公司已定的股息政策。上市公司一般都要将公司的长远发展需要与股东们追求短期投资收益有机地结合起来，制定相应的股息政策，作为分配股息、红利的依据。 3．分红派息必须执行同股同利的原则。具体表现在持有同一种类股票的股东在分红派息的数额、形式、时间等内容上不得存在差别，但公司章程另有规定的可例外。如沪深股市的一些上市公司在分红派息时，给个人股或职工内部股送红股，而给法人股或国家股派发现金红利。这实际上是一种不公平行为，它侵犯了法人股和国家股的权益，是同股不同权的表现，所以国有资产管理局多次发文制止这种同股不同权的分红方式。 4．上市公司在依上述原则分红派息时，还必须注意有关的法律限制。一般包括：上市公司在无力偿付到期债务或者实施分红派息后将导致无力偿付债务时，不得分派股息、红利。即使是公司的总资产额超过了公司所欠债务总额，但是当其流动资金不足以抵偿到期债务时，公司亦不得分派股息、红利。上市公司分配股息、红利，不得违反公司所签订的有关约束股息、红利分配的合同条款。上市公司分派股息、红利，依法不得影响公司资产的构成及其正常的运转。比如，公司为了分派股息、红利或收回库藏股票而支出的金额，不得使公司的法定资本（股本）有所减少。公司董事会的自行限制。其主要表现在分派股息、红利时，不得动用公司董事会为了扩大再生产或应付意外风险而从公司利润中提取的留存收益部分。二、股息红利的发放方式股息红利作为股东的投资收益，是以股份为单位计算的货币金额，如每股多少元。但在上市公司实施具体分派时，其形式可以有四种：这就是现金股利、财产股利、负债股利和股票股利等。财产股利是上市公司用现金以外的其他资产向股东分派的股息和红利。它可以是上市公司持有的其他公司的有价证券，也可以是实物。负债股利是上市公司通过建立一种负债，用债券或应付票据作为股利分派给股东。这些债券或应付票据既是公司支付的股利，又确定了股东对上市公司享有的独立债权。现金股利是上市公司以货币形式支付给股东的股息红利。也是最普通最常见的股利形式，如每股派息多少元，就是现金股利。股票股利是上市公司用股票的形式向股东分派的股利，也就是通常所说的送红股。采用送红股的形式发放股息红利实际上是将应分给股东的现金留在企业作为发展再生产之用，它与股份公司暂不分红派息没有太大的区别。股票红利使股东手中的股票在名义上增加了，但与此同时，公司的注册资本增大了，股票的净资产含量减少了。但实际上股东手中股票的总资产含量没什么变化。由于要在获得利润后才能向股东分派股息和红利，上市公司一般是在公司营业年度结算以后才从事这项工作。在实际中，有的上市公司在一年内进行两次决算，一次在营业年度中期，另一次是营业年度终结。相应地向股东分派两次股利，以便及时回报股东，吸引投资者。但年中期分派股利不同于年终分派股利，它只能在中期以前的利润余额范围内分派，且必须是预期本年度终桔时不可能亏损的前提下才能进行。根据分司法的规定，上市公司分红的基本程序是，首先由公司董事会根据公司盈利水平和股息政策，确定股利分派方案，然后提交股东大会审议通过方能生效。董事会即可依股利分配方案向股东宣布，并在规定的付息日在约定的地点以约定的方式派发。在沪深股市，股票的分红派息都由证券交易所及登记公司协助进行。在分红时，深市的登记公司将会把分派的红股直接登录到股民的股票帐户中，将现金红利通过股民开户的券商划拨到股民的资金帐户。沪市上市公司对红股的处理方式与深市一致，但现金红利需要股民到券商处履行相关的手续，即股民在规定的期限内到柜台中将红利以现金红利权卖出，其红利款项由券商划入资金帐户中。如逾期未办理手续，则需委托券商到证券交易所办理相关手续。三、除权与除息上市公司发放股息红利的形式虽然有四种，但沪深股市的上市公司进行利润分配一般只采用股票红利和现金红利两种，即通常所说的送红股和派现金。当上市公司向股东分派股息时，就要对股票进行除息；当上市公司向股东送红股时，就要对股票进行除权。当一定上市公司宣布上年度有利润可供分配并准备予以实施时，则该只股票就称为含权股，因为持有该只股票就享有分红派息的权利。在这一阶段，上市公司一般要宣布一个时间称为"股权登记日"，即在该日收市时持有该股票的股东就享有分红的权利。实际股票的无纸化交易后，股权登记都通过计算机交易系统自动进行，股民不必到上市公司或登记公司进行专门的登记，只要在登记日的收市时还拥有股票，股东就自动享有分红的权利。进行股权登记后，股票将要除权除息，也就是将股票中含有的分红权利予以解除。除权除息都在股权登记日的收盘后进行。除权之后再购买股票的股东将不再享有分红派息的权利。在股票的除权除息日，证券交易所都要计算出股票的除权除息价，以作为股民在除权除息日开盘的参考。因为在收盘前拥有股票是含权的，而收盘后的次日其交易的股票将不再参加利润分配，所以除权除息价实际上是将股权登记日的收盘价予以变换。这样，除息价就是登记日收盘价减去每股股票应分得的现金红利，其公式为：除息价＝登记日的收盘价-每股股票应分的股利对于除权，股权登记日的收盘价格除去所含有的股权，就是除权报价。其计算公式为：除权价＝股权登记日的收盘价/（1＋每股送股率）若股票在分红时即有现金红利又有红股，则除权除息价为：除权价＝（股权登记日的收盘价－每股应分的现金红利）/（1＋每股送股率）上市公司有时也将配股与分红派息同时进行，其除权除息价的计算公式为：除权价＝（股权登记日的收盘价－每股应分的现金红利＋配股率×配股价）/ （1＋每股送股率＋每股配股率）如某只股票在股权登记日的收盘价为15元，拟定的分配方案分别为 ①每股派息0．8 元； ②每股送股0．8股； ③每股送0．5股派息0．3元； ④每股送0．5股派0．3元配0．4 股，配股价5元，分别计算除息、除权价。 ①每股派息0．8元，计算除息价。除息价＝登记日的收盘价-每股股票应分的股利＝15-0．8＝14．2（元） ②每股送0．8股，计算除权价。除权价＝股权登记日的收盘价/（1＋每股送股率）＝15/（1＋0．8）＝8．33（元） ③每股送0．5股派息0．3元，计算除权除息价。除权价＝（股权登记日的收盘价－每股应分的现金红利）/ （1＋每股送股率）＝（15－0．3）/ （1＋0．5）＝9．80（元） ④每股送0．5股派0．3元配0．4股，配股价5元，计算除权除息价。除权价＝（股权登记日的收盘价－每股应分的现金红利＋配股率×配股价）/ （1＋每股送股率＋每股配股率）＝（15－0．3＋0．4×5）/（1＋0．5＋0．4）＝8．87（元）四、送红股的利弊在上市公司分红时，我国股民普遍都偏好送红股。其实对上市公司来说，在给股东分红时采取送红股的方式，与完全不分红、将利润滚存至下一年度等方式并没有什么区别。这几种方式，都是把应分给股东的利润留在企业作为下一年度发展生产所用的资金。它一方面增强了上市公司的经营实力，进一步扩大了企业的生产经营规模，另一方面它不象现金分红那样需要拿出较大额度的现金来应付派息工作，因为企业一般留存的现金都是不太多的。所以这几种形式对上市公司来说都是较为有利的。当上市公司不给股东分红或将利润滚存至下一年时，这部分利润就以资本公积金的形式记录在资产负债表中。而给股东送红股时，这一部分利润就要作为追加的股本记录在股本金中，成为股东权益的一部分。但在送红股时，因为上市公司的股本发生了变化，一方面上市公司需到当地的工商管理机构进行重新注册登记，另外还需对外发布股本变动的公告。但不管在上述几种方式中采取那一种来处理上一年度的利润，上市公司的净资产总额并不发生任何变化，未来年度的经营实力也不会有任何形式上的变化。而对于股东来说，采取送红股的形式分配利润将优于不分配利润。这几种方式虽都不会改变股东的持股比例，也不增减股票的含金量，因为送红股在将股票拆细的同时也将股票每股的净资产额同比例降低了， 1．按照我国的现行规定，股票的红利的征税可根据同期储蓄利率实行扣减，即给予一定的优惠，具体税额就是每股红利减去同期储蓄利率后再征收20％的股票所得税，这样在每次分红时要征收的税额是：所得税＝（每股红利-本年度一年期定期储蓄利率）×20％当上市公司在本年度不分配利润或将利润滚存至下一年时，下一年度的红利数额就势必增大，股民就减少了一次享受税收减免的优惠。比如某上市公司上一年度和本年度每股股票的分红都为H元，如果每年都照章分红，同期储蓄利率为i，则股民每年应缴纳的股票所得税为（H-i）×20％，两年之和为2×（H-i）×20％。若将上一年度的利润滚存至本年度，则股民在本年度应缴纳的税额为（2H-i）×20％。（2H-i）×20％比×（H-i）×20％要大，两年合并分红时股民要比两年单独分红多缴i×20％的得所税。 2．在股票供不应求阶段，送红股增加了股东的股票数量，在市场炒作下有利于股价的上涨，从而有助于提高股民的价差收入。 3．送红股以后，股票的数量增加了，同时由于除权降低了股票的价格，就降低了购买这种股票的门槛，在局部可改变股票的供求关系，提高股票的价格。将送红股与派现金相比，两者都是上市公司对股东的回报，只不过是方式不同而已。只要上市公司在某年度内经营盈利，它就是对股民的回报。但送红股与派发现金红利有所不同，如果将这两者与银行存款相比较，现金红利有点类似于存本取息，即储户将资金存入银行后，每年取息一次。而送红股却类似于计复利的存款，银行每过一定的时间间隔将储户应得利息转为本金，使利息再生利息，期满后一次付清。但送股这种回报方式又有其不确定性，因为将盈利转为股本而投入再生产是一种再投资行为，它同样面临着风险。若企业在未来的年份中经营比较稳定、业务开拓较为顺利、且其净资产收益率能高于平均水平，则股东能得到预期的回报，若上市公司的净资产收益率低于平均水平或送股后上市公司经营管理不善，股东不但在未来年份里得不到预期回报，且还将上一年度应得的红利化为了固定资产沉淀。这样送红股就不如现金红利，因为股民取得现金后可选择投资其他利润率较高的股票或投资工具。上市公司的分红是采取派现金还是送红股方式，它取决于持多数股票的股东对公司未来经营情况的判断和预测，因为分红方案是要经过股东大会讨论通过的。但我国上市公司中约有一半以上的股份为国家股，且其股权代表基本上都是上市公司的经营管理人员。由于切身权益的影响，经营管理人员基本上都赞同企业的发展与扩张，所以我国上市公司的分红中送红股的现象就非常普遍。五、配股利弊配股不是分红分红是上市公司对股东投资的回报，它的特征为：上市分司是付出者，股东是收获者，且股东收获的是上市公司的经营利润，所以分红是建立在上市公司经营盈利的基础之上的，没有利润就没有红利可分。上市公司的分红通常有两种形式，其一是送现金红利，即上市公司将在某一阶段（一般是一年）的部分盈利以现金的方式返给股东，从而对股东的投资予以回报；另外就是送红股，即公司将应给股东的现金红利转化成资本金，以扩大生产经营，来年再给股东回报。而配股并不建立在盈利的基础之上，只要股东情愿，即使上市公司的经营发生亏损也可以配股，上市公司是索取者，股东是付出者。股东追加投资，股份公司得到资金以充实资本。配股后虽然股东持有的股票增多了，但它不是公司给股民投资的回报，而是追加投资后的一种凭证。配股与投资选择根据公司法的有关规定，当上市公司要配售新股时，它应首先在老股东中进行，以保证老股东对公司的持股比例不变，当老股东不愿参加公司的配股时，它可以将配股权转让给他人。对于老股东来说，上市公司的配股实际上是提供了一种追加投资的选择机会。老股东是否选择配股以追加对上市公司的投资，可根据上市公司的经营业绩、配股资金的投向及效益的高低等来进行判断。但在现实的经济生活中，除了配股外，股民还可通过购买其他公司的股票、或投资债券及居民储蓄来实现追加投资，其关键就要视投资收益情况来确定。如配股后上市公司的净资产收益率还达不到居民储蓄存款利率，显然上市公司的经营效益太差，其投资回报难以和居民储蓄相比拟，股民就可不选择配股这种方式来追加对上市公司的投资。当然，当一个上市公司确定配股以后，如配股权证不能流通，其配股就带有强制性，因为配股实施后股票就要除权，价格就要下跌，如老股东不参加配股，就要遭受市值下降的损失。其逃避配股的唯一的方法就是在配股前将股票抛出。在我国上市公司的配股中，由于我国股份制的运作尚不规范，上市公司中国家股和法人股占绝对的控股地位，这些大股东极力赞成配股但拿不出资金来参加配股，且还将其配股权强制性的转让给上市公司的个人股东。这种举措实际上是对中小股东权益的一种侵犯。配股与投资风险在比较成熟的股市上，配股是不受股东欢迎的，因为公司配股往往是企业经营不善或倒闭的前兆。当一个上市公司资金短缺时，它首先应向金融机构融通资金以解燃眉之急。一般来说，银行等金融机构是不会拒绝一个经营有方、发展前景较好的企业的贷款要求的。而经营不善的公司就不得不向老股东伸手要钱以渡难关。从最近两年我国股市的配股情况来看，一些配股比例较高的公司往往都是业绩平平、不尽人意的。当然我国上市公司的配股之风盛行也有其他一些原因，如在国民经济宏观调控期间资金较为紧张、贷款实行规模控制，上市公司也难以从金融机构取得贷款。另外从上市公司的扩展方式来说，由于通过配股来筹集资金比较容易，且因流通股股东所占比例较小也无法抗拒，所以配股就成为上市公司扩展规模的最好途径。对股民来说，配股有时预示着更大的投资风险。首先，根据我国的有关规定，上市公司每年度都可有30％的配股额度，不配也就浪费了指标。许多上市公司纯粹是为了配股而配股，所筹资金并不一定有合适的项目去投资。如一些上市公司，因在本行业已无扩展余地，就拿着配股资金去经营一些非主营业务，有的干脆就将资金存银行或炒股票、房地产，而这些公司在这些方面是不具优势的。其次，大比例、高溢价地配股意味着要用配股资金再造一个和公司现在规模相差无几的企业，即使能找到合适的项目，但项目的建设是否能顺利进行、项目投产后产品是否能有销路、公司的管理水平和技术力量是否能跟得上，这都是影响配股资金能否在预定的期限内见成效的关键问题，上市公司对股民的投资回报就较难达到要求。再者，由于我国上市公司的配股具有一定的强制性，配股会将股民更多的资金拖入股市这个风险之地。按照分散投资的原则，鸡蛋是不能都放在一个篮子里的，股民不但不应将资金都投入到某一只股票，且还应留出一部分资金投入到风险较小的领域，如购买国库券或进行其它的实业投资。而每年连绵不断的配股势必将股民更多的资金拖入股市，使股民承担更大的市场风险。配股与资产流失配股，一般是全体股东都应按持股比例追加投资，这样将不改变原有股东的相对持股比例。当然，如果某些股东对持股比例不介意的话，也可以放弃配股。但放弃配股的股东可能遭受市价损失。当流通股配股后，由于除权的作用，股价就要下降，对于参与配股的股东来说，由于股票数量增多，股票的市价总值不发生变化。而若放弃配股，这部分股东将因所持股票总市值的减少而蒙受损失。而对于暂不能上市流通的国家股和法人股来说，市值只是一个名义的价格，其经济利益是否受损要视其配股后每股净资产含量和盈利能力的变化情况而定。当配股价不等于每股净资产额时，股东放弃配股将导致资产的相互转移，也就是说，部分股东的资产将在配股之中流失了。当配股价低于每股净资产时，配股后每股净资产含量将高于配股价且低于原来的基数，这样，放弃配股的股东的部分净资产将无偿地流向参与配股的一方；而当配股价高于每股净资产值时，配股后每股净资产将大于原来的基数而小于配股价，参与配股一方的部分净资产就无偿地流向了放弃配股的一方。而依照中国证监会的现行规定，上市公司的配股价是不得低于每股净资产额的。这样，在上市公司的配股中，若国家股和法人股放弃配股，个人股东配股后所形成的部分净资产将无偿地流向国家股和法人股股东，且配股比例越大、溢价愈高，个人股东的资产流失也就越大。配股与市盈率股民之所以势衷配股，除了配股能增加手中的股票数量外，通过追加投资，配股还能降低市盈率。在上市公司配股时，只有当配股价低于配股时的股票市价，配股才能进行。当配股价大于或等于配股时的股票市价，股民可直接在股市上购买同类股票来增加持有的股票数量。相对配股时的股票市价来说，配股价都是比较低的，配股后上市公司的经营业绩若能保持在原有的水平，由于配股后股民手中的股票成本有所降低，平均股价有所下降，股票的市盈率将会随之下降。如股民甲以每股20元的价格购得G股票1000股，该股票的每股税后利润为0．2元，其市盈率为100倍。在G股票市场价格为每股15元时，上市公司宣布配股，配股价每股5元，配股比例每股0．5股。根据配股的除权公式，配股后的除权价为：（Y＝市价＋配股率×配股价）/（1＋配股率）＝（15＋0．5×5）/（1＋0．5）＝11．66（元）股民甲以每股5元的价格配500股后，共持有G股票1500股，持股成本从每股20元降为每股15元，其市盈率从100倍降到75倍。其实，降低股票的市盈率或股票的平均持有成本，并不一定非要通过配股来实现，如果股民甲能在市场上买到市盈率较低的股票，则其效果与配股是相同的，只不过是持有股票的种类增加了，因为配股只不过是上市公司为股民提供了一个购买低市盈率股票的机会而已。在上例中，如果股民甲能买到市盈率只有25倍（配股价/每股税后利润）的股票，再投资2500元，降低持股市盈率或股票成本的效果将是一样的，只不过所持股票的品种增加了。在追加投资时，只要股民把握住这么一个原则，即后买股票的市盈率比先买的低，就能降低股票的平均市盈率。如果股民仅仅是想降低股票的持有成本或降低持股的市盈率，就不一定非要将自己限制在配股上。如在上例中，股民追加2500元投资就不一定非要投资到原有股票的配股上，如果市场上有市盈率更低的股票，如每股价格2．5元，市盈率只有10倍的股票，此时股民甲就可购该股票1000股，其持股的平均市盈率就从100倍降到了56．25倍，其效果比参加配股更好。六、股息红利与投资回报获取股息红利，是股东投资于上市公司的基本目的，也是上市公司对股民的主要回报。但股息红利并不是上市公司给予股东的全部回报，而仅仅只是其中的一部分。从1995年沪深股市分红情况来看，上市公司的分红率（平均每股分红派息额/平均每股收益）一般约为70％，剩下的税后利润（总数的30％）都充实到了资本公积金中，成为企业的发展基金。所以西方股市分析中单纯地只将股息红利作为上市公司对股民的全部回报是片面的，只要是上市公司实现的利润，它都是对股东投资的回报，因为资本公积金的增加也就是股东权益的增加，它增强了上市公司的经营实力，为未来的经营奠定了基础。因为股息红利不是收益的全部，所以将分红派息额与平均每股净资产相比较，上市公司资本回报水平一般都比较低，1995年沪深股市约为7％左右，远远低于同期银行存款利率或国债利率（11％左右）。而实际上1995年沪深股市上市公司的平均净资产收益率约为11％。在论述股票的收益性时，人们都认为股票的收益要高于银行储蓄或国债。而在实际中，由于股票的价格与其所包含的净资产数量相脱节，股票的投资收益要远远低于储蓄利率或国债利率。若用平均股价来衡量，沪深股市的平均股价收益率（平均每股税后利润/平均每股股价）只有3％左右，也就相当于一年期的活期储蓄。产生这种差异的原因是在比较中应用了不同的基数。在论述股票的收益率时，人们一般是将股票的收益与其面值相比较，如沪深股市1995年的面值分红率（平均每股的股息红利/股票面值）为17％，它远远高于当年的定期储蓄利率或国债利率。而实际的投资回报是以实际投入为基数计算的，它不是以股票的面值为分母，而是以平均股价为分母，所以股票投资的实际收益要低得多，如果将股民在交易中所消耗的交易税、费计算在内，股民的收益还要低。七、业绩增长与投资回报在谈及上市公司的发展时，营业收入、净利润、净资产收益率是经常被用来论证上市公司经营业绩的，一些投资价值报告也常应用这几个指标的增长率来说明公司对股东的回报。实际上，营业收入是一家企业在一年中取得的收入之总和，它是一家企业的经营规模。对于一家生产型的公司，营业收入是销售额；对于一家服务性企业，它是所提供劳务的总收入。如果将股民比着一家企业，营业收入就是一年中股民卖出股票的总交易额。所以，营业收入表示的是一种销售规模，销售的越多，营业收入就越大，而对于一家贸易公司来说，资金周转的越快，营业收入也就越大。由于营业收入是一家企业的毛收入，它没有扣减经营支出即成本，它不是上市公司的经营业绩，所以经营收入的增长与否，还谈不上是对股民的回报。对于同一家企业来说，即使今年的营业收入比往年有成倍的增加，但如果成本上升更快，企业的利润有可能比往年要低或发生亏损。所以，上市公司营业收入的增减与它对股民的回报没有直接的关系。净利润是一家公司在一年的经营成果，它是股息红利的最高限额。净利润高，股民能分得的股息红利就高，所以净利润的增减就影响股东的投资回报。但在将净利润用来考证上市公司对股民的回报时，应该注意股民的投入是否增加了，如果股民的投入增加了，净利润的增长就是理所当然的。如某上市公司现有1000万的净资产，这几年的净资产收益率都维持在10％，这就是说，某一年的净利润为100万。如果在年终分红时，上市公司将这100万的利润都回报了股民，则来年的净利润还是100万；如果公司在本年度不分红，很显然，由于其净资产额达到了1100万，明年的利润就应该达到110万，比今年增长10％。事实上，这10％的净利润增长并不是公司经营有方所致，而是股东增加了投入。在我国沪深股市，由于上市公司频繁配股，且配股比例高达30％，企业的经营资本一年比一年雄厚，相应地上市公司净利润的增幅每年也应在30％以上，上市公司经营的扩张主要是股民投入增加的缘故，而并非上市公司的经营能力增强了。衡量上市公司回报能力的最好指标是净资产收益率，它是每个单位净资产的获利能力，因为它是一个效益指标，就很容易用它与其它领域的投资收益作比较。如我国沪深股市上市公司1993年平均净资产收益率为16％，1994年为13％，1995年约为11％，当股民购买股票的价格与上市公司的每股净资产值相当时，股民的收益回报（不包括价差）就等于净资产收益率。在上市公司的利润增加时，如果其净资产收益率没有提高，就说明是由于加大了投入而引起的利润扩张，如果在净利润增加的同时净资产收益率也有所提高，就说明公司的经营能力增强了，其对股东的回报也实实在在地提高了。 mianmianqin 发表于 10:20 | 阅读全文 | 评论(0) | 引用(Trackback0) | 编辑如何用ETF套利 -[财经入门] 时间：2004-07-28 10:06 一、ETF向我们走来 ETF(Exchange Trade Fund)作为一种创新产品,在国外称为交易所交易基金。杭州会议云集了大批券商研究部、自营部、经纪业务部等部门的人员,众多券商把上证50ETF的诞生看作是新的业务和新的利润增长点。上海证券交易所的相关负责人也在会议上强调,将来在股票市场推出期货产品、做空交易等新的产品与交易方式时,将首先选择在ETF上进行开发,这是因为ETF跟踪的指数的市场覆盖面较宽、流动性较高,不容易被机构操纵。这也从一个侧面反映出将来ETF在中国证券市场上的重要性会与日俱增,ETF理应值得券商等机构投资者的重点关注。二、ETF的套利功能 ETF所具有的套利功能是ETF在全球资本市场受到追捧的原因之一,也是未来我国券商等机构投资者值得研究的盈利模式之一。ETF的套利是基于ETF的净值与市场价格进行的,当这两者之间出现偏差时,投资者就可通过"买低卖高"的方式在股票市场和ETF交易市场进行套利。同时,众多机构投资者的套利行为,也使得ETF的净值与其市场价格不致产生过大的偏差。当上证50ETF推出后,持有上证50成份股的机构投资者可以通过做空手中所持有的股票,使得上证50ETF的净值下跌,此时上证50ETF的市场价格不可避免也会出现下跌,如果净值与市场价格下跌的幅度不一致,那么中间又可出现套利机会。这种情况是机构刻意制造出的套利空间,非实力不济的机构所为,同时在这过程中承担的风险也较大。此外,当基于ETF的衍生产品和做空机制推出后,利用ETF套利的方式还可拓宽到股票市场、ETF交易市场和ETF的衍生品交易市场。比如上述情况,持有上证50成份股的机构投资者在股票市场做空的同时,在ETF市场对上证50ETF进行卖空,或者持有上证50ETF期货合约的空头,都可以在不产生过多交易费用的情况下,很轻松地进行套利活动而获取收益。三、券商的应对之策当前广大券商等机构投资者应如何来应对上证50ETF的面世呢?我们认为,券商只有做好如下六个方面的准备工作,才能在未来ETF的市场竞争中占据有利地位。 1、券商应积极向公司客户推介上证50ETF。让客户了解上证50ETF为何物、有何特点、如何运行,不至于在上证50ETF正式推出时,使得客户要到其它券商的营业部去了解上证50ETF。同时,这方面宣传、教育做得好的券商,还可以吸引其他公司的客户成为本公司的客户。 2、券商还应力争成为上证50ETF的参与券商,成为投资者创设、申购、赎回ETF的直接对象,从而增加公司经纪业务的手续费收入。目前来看,要想成为上证50ETF的参与券商,除了本身具有一定的规模外,还需要与上海证券交易所与华夏基金进行积极沟通。其次,美国市场的ETF的交易状况表明,弱市中ETF的交易量会急剧放大,这对券商的经纪业务而言,可以弥补弱市中因股票交易量下降而造成的收入减少。成为上证50ETF参与券商,这种弥补效应会更加明显。 3、由于上证50ETF跟踪的是上证50指数,所以上证50指数的50只成份股尤其值得券商关注。券商的研究部门需要对这50只股票的收益状况、分红派息、有无转债发行、市场权重规模等一系列情况进行深度挖掘并及时跟踪。这方面的研究工作做得好的券商,将在未来的ETF市场上具有持续的竞争力。 4、券商的相关部门需要仔细研究上证50指数的编制规则,并能及时预测哪些股票会调进、调出指数。上证50指数成份股的调整对上证50ETF的市场运行具有一定的冲击,如果能及时预测调进、调出的股票,可以以此进行相关的套利和投机活动。一般来说,由于ETF是完全复制指数的基金产品,短期内市场对调出指数的股票的需求会急剧下降,反映在股价上会有一个急挫,而对调进指数的股票的市场需求则会有一个急剧扩张,以便迅速取代调出股票构成新的指数,反映在股价上会有一个急升。这方面工作做得好的券商,将会获得明显的收益。 5、对机构投资者而言,ETF的一个重要功能,就是能进行套利活动。券商的投资部门应积极利用上证50ETF进行套利,获取套利收益。利用ETF进行套利活动,需要建立相关的电脑自动投资控制系统和软件,以此来及时揭示套利机会与实施套利行为。ETF的净值与交易价格之间的套利空间相当狭窄,并且套利机会稍纵即逝,因此,只有借助于电脑自动投资控制系统和软件才能完成套利。国内有机构声称,只要ETF净值与市场价格出现70个基点的偏差,他们就可以利用他们开发出的电脑自动投资系统进行套利,由此可见套利空间的狭窄和市场竞争的激烈。券商应积极加大对ETF套利系统硬件的投资力度和软件的开发力度,只有那些在套利系统和软件开发中具有一定优势的券商,在ETF套利中的胜算就较大。 6、券商应仔细研究上证50ETF的实施细则,利用规则不够完善的地方为券商增加收入。上证50ETF作为中国资本市场第一支ETF产品,在运作规则上不可避免会有些不完善的地方,券商应在仔细研究上证50ETF实施细则的基础上,善于发现并利用规则上的不完善之处来为公司增加收入。 mianmianqin 发表于 10:06 | 阅读全文 | 评论(0) | 引用(Trackback0) | 编辑 Private business gets State Council support -[英语提高] 时间：2004-07-27 16:39 In a landmark statement on Monday, the country's cabinet encouraged deeper reforms and further development of the non-State investment system. The statement was made public Monday , after a forum of the State Council focused on improving the country's non-public economy. Private investors can put their money into any sector not forbidden by laws, the State Council said Monday. Improving the country's non-public economy was the focus of Monday's meeting. Wen said different levels of government should draft policies to "encourage, support and guide" the non-public economy. Vice-Premier Zeng Peiyan said private entrepreneurs can invest in infrastructure, public undertakings and other sectors on equal footing with other types of enterprises. Zeng said prospects for the non-public sector are promising as the country is not only offering support but also institutional changes. With the improved political status of private entrepreneurs and a constitutional amendment in the offing to provide stronger protection on private ownership , Zeng said the country is transforming its favourable policies towards the non-public sector into concrete institutional guarantees. In 2003, approximately 570,000 new privately-owned enterprises were set up, with a total registered capital worth 1 trillion yuan (US$120 billion). The development of the non-public economy has become a policy firmly pursued by the Chinese Government, Zeng said, noting that both the State-owned economy and privately-owned sectors are the basis of the national economy. Experts said the private sector is emerging and gaining clout in Chinese society but more efforts are needed to make them develop healthily. "This round of opening-up policies toward private sectors is quite good, but reinforcement them is a demanding job," said Lin Yueqin, researcher with Chinese Academy of Social Sciences, who added that private entrepreneurs have long been worried about their political rights and the protection of private ownership. He said China has enhanced legislation to protect private property and created greater incentives for people to establish their own businesses. But he insisted that enterprises will come across three hurdles despite the new encouragement from the government. First, local governments, likely to lose many opportunities for administrative intervention, are likely to continue in a track of blind profiteering. Second, the non-public sector, mainly medium and small businesses, will face financial difficulties because banks are unwilling lend them money. Meanwhile, State-owned large enterprises in the same sectors will continue to strengthen their monopoly. "Finally, some private companies are still challenged by themselves," said Lin. He said most private companies in China are small-sized and short of research and development capacity. mianmianqin 发表于 16:39 | 阅读全文 | 评论(0) | 引用(Trackback0) | 编辑分页: [1] [2] 日历 2004 年 8 月 Sun Mon Tue Wen Thu Fri Sat 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 最后更新券商生死问题摆上提案(经济观察报) 以股抵债等待破题核心问题依然是定价《证券市场周刊》什么是“以股抵债”？余一中诉《新闻出版报》社侵害名誉权纠纷案中国建设银行石林县支行诉杨富斌不当得利纠纷案方金凯诉同安医院医疗损害赔偿纠纷案张林英等4人诉广元公司、革命博物馆、工美集团侵犯著作权纠纷案质疑段永基收购新浪资金来源( 财经时报） Taiwan: Don 晓星香港有限公司诉中国船务代理公司防城港公司等提单侵权纠纷上诉案最新评论存档我的链接